张建伟与谢跃强民间借贷纠纷二审民事判决书
【案由】民事  合同、无因管理、不当得利纠纷  合同纠纷  借款合同纠纷  民间借贷纠纷 
【审理法院】内蒙古自治区包头市中级人民法院 
【审理法院】内蒙古自治区包头市中级人民法院 
【审结日期】2020.03.20 
幼儿园教师工作总结【案件字号】(2020)内02民终534号 
【审理程序】二审 
【审理法官】李玺贺斌杨娜 
【审理法官】李玺贺斌杨娜 
【文书类型】唐志中老婆小咪判决书 
【当事人】张建伟;谢跃强 
【当事人】张建伟谢跃强 
【当事人-个人】张建伟谢跃强 
【法院级别】中级人民法院 
【字号名称】民终字 
【原告】张建伟 
【被告】谢跃强 
【本院观点】张建伟提供的自己的包商银行流水，仅能显示出取款和消费记录，不能证明该笔钱由谢跃强取走。 
【权责关键词】撤销违约金证明力自认质证诉讼请求缺席判决维持原判发回重审 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
李雪健癌症【本院认为】本院认为，张建伟提供的自己的包商银行流水，仅能显示出取款和消费记录，不能证明该笔钱由谢跃强取走。张建伟称实际借款金额为3万元，但未提交证据对此加以证明，而谢跃强所持的借条载明借款金额为5万元，借条的证明力优于张建伟陈述，其该项上诉理由亦不能成立。至于担保人使用借款7000元，是张建伟与保证人之间的法律关系，本案不予处理。    综上所述，张建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费800元，由上诉人张建伟负担。    本判决为终审判决。 
【更新时间】2022-08-23 01:07:47 
【一审法院查明】一审法院认定事实：2018年7月16日，被告向原告出具借条一张，写明借款金额3万元，以工资卡作抵押，还清为止。2018年8月30日，被告向原告出具借条一张，写明借款金额2万元，用工资卡作抵押，还清为止。原告自认被告已向其偿还其中1万元。 
【一审法院认为】一审法院认为，被告向原告借款的事实清楚，双方债权债务关系明确，被告应当偿还原告借款。被告分两笔向原告借款共计5万元，原告自认被告已偿还1万元，故被告还应偿还原告借款本金4万元。原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告张建伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：被告张建伟于本判决生效后三十日内向原告谢跃强偿还借款本金4万元。案件受理800元，减半收取计400元。    本院二审期间，张建伟提交了其包商银行卡的交易记录，欲证明张建伟累计向谢跃强还款26000元。谢跃强质证称该组证据无法证实自己曾取过款。 
【二审上诉人诉称】张建伟上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判;一、二诉讼费由谢跃强承担。事实与理由:原审法院判决认定事实不清：第一点，本案中实际借款金额并未核减借款人向被上诉人支付的金额2.6万元同时出借人并未举证证明实际出借的金额和现在欠款余额到底是多少。在上诉人借款后上诉人把自己的卡交与被上诉人取款来偿还欠款。其中被上诉人共取款2.6万元。一审法院并未查清该事实，二审法院应从实际借款金额中予以核减。第二点在上诉人向被上诉人借款时，有担保人在场，双方约定为减轻风险，
每次的借款均要求借款人要多打一万元。而且当时担保人共取走7000元用于自己使用。因此该担保人使用的7000元应由担保人偿还。因此，对于该笔借款交易来说，被上诉人并无证据证明。在上诉人未进行举证时原审法院不能因此认定该借款事实的存在，原审法院属于认定事实不清。    综上所述，张建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 
张建伟与谢跃强民间借贷纠纷二审民事判决书
内蒙古自治区包头市中级人民法院
民事判决书
(2020)内02民终534号
当事人    　上诉人（原审被告）：张建伟。
    　被上诉人（原审原告）：谢跃强。
审理经过    　上诉人张建伟因与被上诉人谢跃强民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初5318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张建伟与被上诉人谢跃强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称    　张建伟上诉请求：依法撤销原判，发回重审或依法改判;一、二诉讼费由谢跃强承担。事实与理由:原审法院判决认定事实不清,：第一点，本案中,实际借款金额并未核减借款人向被上诉人支付的金额2.6万元,同时出借人并未举证证明实际出借的金额和现在欠款余额到底是多少。在上诉人借款后,上诉人把自己的卡交与被上诉人取款来偿还欠款。其中,被上诉人共取款2.6万元。一审法院并未查清该事实，二审法院应从实际借款金额中予以核减。第二点,在上诉人向被上诉人借款时，有担保人在场，双方约定为减轻风险，每次的借款均要求借款人要多打一万元。而且,当时担保人共取走7000元用于自己使用。因此,该担保人使用的7000元应由担保人偿还。因此，对于该笔借款交易来说，被上诉人并无证据证明。在上诉人未进行举证时,原审法院不能因此认定该借款事实的存在，原审法院属于认定事实不清。
二审被上诉人辩称    　谢跃强答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。
原告诉称    　谢跃强向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告借款4万元；2.判令被告支付原告利息及违约金；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告自愿撤回第2项诉讼请求即：“判令被告支付原告利息及违约金"。
一审法院查明    　一审法院认定事实：2018年7月16日，被告向原告出具借条一张，写明借款金额3万元，以工资卡作抵押，还清为止。2018年8月30日，被告向原告出具借条一张，写明借款金额2万元，用工资卡作抵押，还清为止。原告自认被告已向其偿还其中1万元。
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一审法院认为    　一审法院认为，被告向原告借款的事实清楚，双方债权债务关系明确，被告应当偿还原告借款。被告分两笔向原告借款共计5万元，原告自认被告已偿还1万元，故被告还应偿还原告借款本金4万元。原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告张建伟经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条和《中华人民共和国民事诉讼
法》第一百四十四条规定，判决：被告张建伟于本判决生效后三十日内向原告谢跃强偿还借款本金4万元。案件受理800元，减半收取计400元。
    　本院二审期间，张建伟提交了其包商银行卡的交易记录，欲证明张建伟累计向谢跃强还款26000元。谢跃强质证称该组证据无法证实自己曾取过款。
本院认为    　本院认为，张建伟提供的自己的包商银行流水，仅能显示出取款和消费记录，不能证明该笔钱由谢跃强取走。张建伟称实际借款金额为3万元，但未提交证据对此加以证明，而谢跃强所持的借条载明借款金额为5万元，借条的证明力优于张建伟陈述，其该项上诉理由亦不能成立。至于担保人使用借款7000元，是张建伟与保证人之间的法律关系，本案不予处理。
    　综上所述，张建伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
裁判结果    　驳回上诉，维持原判。
迪丽娜尔和李晨    　二审案件受理费800元，由上诉人张建伟负担。
    　本判决为终审判决。
落款
审判长  李　玺
审判员  贺　斌
审判员  杨　娜
二〇二〇年三月二十日
书记员  李美慧
附法律依据附：本案所引用法律条文
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《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；