法治缺席
-----------以榆林产妇跳楼案为9!
吴新叶!!
摘要：“法外私了”是医患冲突治理中常见的现象，从经验上判
断，医患双方都试图规避法律准绳。从行动者主观因素的角度观察，
身份特质与规则偏好成为重要的影响因素，其中不准确的身份认知与
两种规则的选择性取舍，决定着冲突双方博弈的结果。在行动过程中，医患双方在策略尝试、冲突“互动”和妥协等不同环节，均无
法形成法治共识。因此，准确的身份认知、回归正式规则，才是未来法治的。
关键词：医患冲突身份认知规则偏好法治缺席
一问题的提出
医患冲突是当前中国社会稳定的重大问题领域之一。由于种种原因，目
! H文系国家社科基金重点项目“社会组织参与应急治理的政策激励研究（项目编号: 16A Z Z015)”、上海市浦江学者计划（项目编号：17P J03S)的阶段性成果。
!!吴新叶，法学博士，湖北工程学院法政学院楚天学者教授、博士生导师。
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前尽管尚无权威的统计数据可以佐证，但屡屡见诸报端和各类媒体的消息能 够管窥此类冲突的普遍性。在诸多医患冲突事件中，并不乏暴力冲突，其中 最常见的是语言暴力：各种侮辱性的语言公然出现于救死扶伤的公共场合，严重拉低了社会文明指数。在一些地方，因为不满医疗方针对医疗事故的处 理结果，患方往往采取霸占办公地点、损坏医疗公共设施等破坏性手段进行 抗争。还有一些地方发生医患冲突时，对医护人员施加伤害，如强迫下跪、殴打、伤医甚至杀医等极端行为给社会造成严重不良后果。从实施行为看，暴力是一种严重违法行为，理应能够在法治的轨道上得以解决，但反反复复 发生的医患冲突均显示出法治缺席的共性。事实上，官方对依法治理医患冲 突一直持积极态度，在卫生行政管理部门的各类文件中不乏要“依法”治 理的规定。但是，从2013年发生在温岭的袭医案件及其后续处置措施看，只是在李克强总理和最高人民检察院检察长曹建明做出批示与表态的情况下 才得以实施，依法治理医患冲突的难度可见一斑。011
如果说严重暴力伤医只是极端个案的话，那么很多社会上普遍存在的“医闹”现象则是一种扭曲的医患关系之体现，更是值得依法治理的对象。
在现实生活中，医闹往往能够取得更多的回报，“小闹小解决、大闹大解 决”已经成为业内“共识”，成为“弱者”常用的武器。021更为严峻的是，当前“职业医闹”已经粉墨登场，他们“活跃在大医院的周边，从谋划策 略到人员的选择，再到收费标准的制定，甚至形成了一条完整的地下产业链”。031—旦得知医院出现诊疗问题，职业医闹同患者便有机会结成“同盟”
关系，有些还做出承诺或订立合同，由医闹以代理人的身份向院方“讨说 法”。医闹的形成和滋长无疑是社会法治水平不高的体现，而“职业医闹”
的出现则是逾越法治底线的现象。对此，医院作为法人单位，在处理医患冲 突时并不存在法治意识淡薄、法治能力不足等问题，但医院宁可在法律框架 之外同医闹和患方达成赔偿协议，也不愿意做出诉诸法律的选择，值得深 思。不久前，发生在陕西榆林的“产妇跳楼”事件在全国的影响很大，原 本可以在“全面推进依法治国”的声势中成为法治的典型案例，但结果仍 然令人大失所望，法治再次沦为工具性的方案选项，而不是定纷止争的准则
身份认知、规则偏好与医患冲突治理中的法治缺席 189林瑞阳为什么恨前妻
规范。
总之，这种盛行的“法外私了”做法是一个值得研究的社会问题。
二文献回顾
医患冲突在学术界虽有不同称谓，如“医患矛盾”“维权”“体性事 件”“社会抗争”“社会管理”等，但关注的焦点几乎是相同的，即都突出
了政府对于社会关系的“管”特征。其理论意义是跳出了术语或概念的逻
辑，并不再以暴力与否对事件进行定性。这是社会治理的进步。在西方，抗
争聚集（contentiousgathering)概念表达的是小规模公众表达诉求的方
式。[4]如果以国家信访制度进行比较的话，这种抗争聚集是一种非常规的
“上访”方式，意在唤起“官方”注意并达到满足诉求的目的。在这个角度
判断，医患冲突应该是社会发展过程中的一种常态，国家不宜给予过度警惕
与防范，否则将在治理过程中出现政治优先于法治的可能，客观上不利于法
治的人场。[$]
国内关于医患冲突的研究呈现多元化特征。从体制机制角度看，学者们
侧重于分析“客观因素”。比如，当前日益增长的医患冲突事件类型众多，
有医患信任关系的纠纷；有利益诉求“医闹”方式的变化；有社会舆论误 导；等等。在这些复杂情势下，医疗卫生管理体制呈现出滞后性，既不能及
时回应诉求也不能做出恰当决策。其中，以“维稳”为原则的“花钱买2
安”做法是体制机制的常见应对方式。一般情况下，这种花钱摆2的做法
多是以漠视法律或者以法律作为次选方案的做法，因此在治理过程中往往是 “一案一议”，存在诸多不确定性的风险。
怀疑论者多侧重于研究冲突过程，认为冲突是复杂的或暂时的，抑或是
特殊的，拒绝任何针对行动者的经验研究，并以证伪的方式驳斥经验研究的
相关解释，因而不会研究冲突方（conflictingparty)的态度和身份立场。美
国学者罗杰•辜尔德（Roger V.Gould)关于意志与暴力的研究发现，个体
与个体之间冲突的往往都是最琐碎的小事，大多数个人与团体之间的
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冲突发生也大体如此，但很多人际暴力事件并不具有个人特征，而是社会关 系的反映。辜尔德借用非对称性社会关系理论进一步解释道，冲突当事方的 关系一旦发生变化，而且第三方支持者变得越来越不确定或无效的时候，冲 突就会变得越来越频繁和具有破坏性。[6]—定程度上，辜尔德的意愿论将事 件过程同主体的主观性勾连起来，尽管没有直接的“身份”一词用来解释冲突，但“非对称社会关系”已经内在地涵盖了身份对于行动者的重要性。
同辜尔德立场类似的是著名政治冲突学专家查尔斯•蒂利（C.Tilly)，他直 接使用了“身份”、“边界”与“社会关系”等概念来诠释冲突的形成、演 进与克服。蒂利尤为关注“社会”层面的冲突现象，他不认为个体之间的互易型（transaction)行动有意义，认为只有不同个体结成的社会关系(relation)才可能产生一系列的互易行动，继而才可能在彼此之间产生竞争、有益、联盟或其他关系，同时这种关系维持到足够持久的情况下才会形 成社会联系。蒂利考察发现，在这些互易行动中，彼此之间创造的记忆、共 享的理解以及自我改变等，总会跨越彼此的边界，继而形成身份特征。如果 参与互易行动的个体形成了集体故事，那么集体身份就会形成并形塑个人的 经验，而经验恰恰是认知的支撑之一，影响到身份认同的整个过程。“每个 个人、团体或社会场所都有像它与其他个人、团体或社会场所一样多的身份”，重要的是，“相
同的个人、团体和社会场所，当他们从一种关系向另 一种关系转变的时候，他们也会从一种身份向另一种身份转变”。[']这个推 理的逻辑是：身份是个体的特质，当身份处于转变过程中时，就会发生“跨界”行为，从而破坏个体间形成的社会联系，冲突的规模和持续时间同 身份认同与跨界频度和社会联系密切相关。
现有研究没有系统述及冲突主体的身份如何影响法治策略的选择，但关 于法治的意义、战略安排与实施步骤等研究还是非常充分的。事实上，针对 这种舍弃法治的冲突治理方式，学术界的批评声音最为集中。较早期的研究 发现，法治不能走上前台的原因应该从法律自身原因，尽管中国出台了 《执业医师法》《医疗机构管理条例》《医疗事故处理条例》等法律法规，但以此来管理医院和医疗行为则局限甚多，要么是成文较早，要么不完善，
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所调整的只是局部关系，缺少专门的《医事法》或《卫生法》。[8]近年来，
随着“医闹”的盛行以及部分地方暴力伤医事件屡屡发生，有研究对医院
放弃法治的做法提出批评，强烈建议医方依法追究肇事患方的刑事责任或民
事赔偿责任，以维护自身的合法权益。[+]在患方的角度，有研究比较了“协
商解决”、“提交卫生行政管理部门裁决”和“司法诉讼”等不同方式，认
为第四种的“医闹”方式“更有效用、成本更低、更便利、更快捷”，而且
能够化被动为主动。[1°]比较这些成果能够发现，大部分研究为宏大叙事，部
分涉及成本-收益分析和社会资本等跨学科研究，有助于多角度认识当下中
国医患冲突的现状和治理。但是，医患双方决定（法外私了）的做出，确
实是一个发挥主观能动性的过程，其策略选择同彼此身份认知之间的关系是
无法绕开的议题，国内鲜有相关研究。
受到这些研究的启发，本文试图以“身份认知”与“规则偏好”相互
耦合的机制角度，为医患冲突治理做出尝试性的解释。
三研究假设与分析框架
本文的研究假设是，在医患冲突中，行动者双方的身份特征决定着行动
策略的选择，是影响法治缺席冲突治理过程的关键因素。一般而言，处于冲
突状态的行动者有两种身份同时存在：一是行动主体自己宣称的身份，如患
方多以“受害者”“弱者”的身份示人，而医方则是“官”“强者”的身份
出现；二是在行动者在冲突过程中实际扮演的角，多数情况下是多重角
并存，鲜有单一身份的运转。比如，患方总以“受害者”身份同医方博弈，
向社会展示弱者的无奈，但有时也会以“破坏者”的身份做出威胁性举动，
一旦发生暴力则体现出“加害者”的身份特征；相对而言，医方身份受制
于体制，其行为方式交替着“官&“民&的角转换。本文将这种身份叠加
状态概括为“二重性”。
法治缺席医患冲突是行动者主观选择的结果。也就是说，冲突双方舍弃
法治（法外私了）作为解决冲突手段这个选项，有其主观合理性。在工具
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