上海天府之国美食世界有限公司诉上海红磨坊俱乐部有限公司案
［案情简介］
    原告上海天府之国美食世界有限公司（以下简称天府之国公司）以被告上海红磨坊俱乐部有 限公司（以下简称红磨坊公司）的不正当竞争行为损害原告利益为由，向上海市静安区人民法院起诉，要求判令被告消除影响，赔礼道歉，赔偿经济损失84360元并承担本案诉讼费。
    原告诉称：被告开设火锅大厅，招用原告的工作人员，身着原告的制服，使用原告的火锅单，挂出“红磨坊二楼火锅厅，特聘‘天府之国’特级火锅师厨，欢迎品尝”的横幅。
    被告火锅厅经理何某还唆使原告的男迎接将原告的客人介绍到被告处等，致使原告经营额连 续下跌，损害了原告的利益。
    被告辩称：招用原告工作人员是正常的，制服、火锅单上没有原告的名称、标志，横幅上 “天府之国”是指四川而非原告，火锅厅的经理何某是要求原告的男迎接在原告客满、客人要走的情况之下把客人介绍到被告处，并未损害原告的利益，请求驳回原告之称。
    静安区人民法院经公开审理查明：原告天府之国公司于1993年10月开张，专营川菜、火锅， 系上海市旅游定点餐厅，《新 民晚报》、《新闻报》、香港《大公报》几家新闻媒体先后对原告的经营作过报道，并在报道中将原告简称为“天府之国”。被告红磨坊公司在招聘了原天府之国公司工作人员何某等8人后，于同年12月30日开设火锅厅，在营业场外显著位置挂出“红磨坊二楼火锅厅特聘‘ 天府之国’特级火锅师主厨，欢迎品尝”的横幅，并购买了印有原告标记的火锅单对外经营，拉横幅、使用原告火锅单持续一周余。被告部分服务员对外营业时，身着原告制服达一月余。此外，被告火锅厅负责人还私下要求原告的男迎接为其“拉客”。又查明，原告天府之国公司1993年11月、12月、1994年1月的营业额分别为98万元、102万元、77万元；被告红磨 坊公司1993年12月、1994年1月的营业额分别为6万元、14万元。
    静安区人民法院认为：原告红磨坊公司的上述行为，是一种误导、欺骗的不正当竞争行为，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条和第9条的有关规定，而且被告的行为 直接造成了原告营业额下降的损害结果。为维护公平竞争和合法经营，保障社会主义市场经 济秩序健康发展，根据《反不正当竞争法》第20条的规定，被告应承担损害赔偿责任，同时 还应依照《中华人民共和国民法通则》第134条第1款第1项、第7项、第9项、第10项的规定
承担 民事责任。据此，静安区人民法院于1994年5月19日判决被告在上海市一家市级报刊上以1/16的版面刊登启事，向原告赔礼道歉，消除影响；被告应赔偿原告损失费3万元。
    ［法律问题］
    1商业竞争需要遵守诚实信用原则。
    2本案中不正当竞争的认定。
  ［法律依据］
    1《反不正当竞争法》第2条第1、2款、第5条、第9条第1款。
    2《民法通则》第134条第1款。
    法理和法律分析］
    1商业竞争要遵循诚实信用的原则
    我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等
、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”这些原则适用于一切市场交易行为，也适用于一切市场经济主体，是衡量各种行为是否公平的最基本的标准和执法依据，也为市场主体提 供了一个普遍的行为规范和价值评判标准。
    其中，诚实信用原则占据了极其重要的地位。这一原则的基本含义是，市场主体在竞争活 动中，应从善意出发，正当地行使权利和承担义务，以维持当事人之间及与社会利益之间的平衡关系。该原则与其他原则相比，具有观念法的性质，主要体现在：“一是在法律无明文 规定的情况下可以依诚信原则对当事人的行为进行处理；二是虽然法律有明文规定，但如果该法的适用会导致显失公平的话，可以依诚信原则对相关规定加以变更和补充”
参见黄赤东、孔祥俊：《反不正当竞争法及配套规定新释新解》，29页，北京，人民法院出版社，
2001。。例如，我们在合同法的相关制度中所设置的情势变更原则就是这一原则的延伸。
    具体而言，诚实信用原则所包含的内容给我们提出如下要求：第一，不得进行欺诈行为。即不得以故意捏造虚假情况或者歪曲、掩盖真实情况等手段，致使另一方当事人产生错误的
认识而实施行为。第二，要恪守信用。在比较完善的市场经济条件下，信用制度和信用体系构成市场正常运转的基础。恪守信用要求行为人在社会经济活动中严格遵守既已形成的信用关系，依信用办事，相互给予信用上的方便。第三，应尊重交易习惯。即应该尊重在某一地区或行业中被人们所普遍接受的、在特定范围内有一定约束力的经常性做法。第四，不得故意规避法律。即不得故意利用法律的疏漏或者不明确，实施有害于他人 、国家或社会利益的行为。第五，不得故意曲解合同条款。即不得故意利用合同条款规定得不明确、不严密、不周全，故意对合同做出违背原意的解释，或人为地制造某种障碍使合同无法履行。第六，尊重社会利益和他人利益。行为人在行使自己权利的同时，应该兼顾他人的利益和社会利益，在适当限度内行使权利。
    2本案中不正当竞争的认定参见黄赤东、孔祥俊：《反不正当竞争法及配套规定新 释新解》，29页，北京，人民法院出版社，2001。
    本案中，被告红磨坊公司招聘原“天府之国”工作人员8人，服务员身着原告制服，使用原告火锅单，以“特聘‘天府之国’特级厨师主厨”招徕顾客，同时唆使原告的男迎接将原告客人介绍到被告处，致使原告营业额连续下降，可以认为其行为已经构成了不正当竞争。被告以故意
的心理状态实施了一系列违反不正当竞争法规定的行为，对其他竞争者，即本案的原告天府之国公司的合法权益造成了损害，从构成要件分析确实已经构成了不正当竞争。在行为性质上，被告是在服务性行业中实施不正当竞争，实际上是一种假冒行为，想利用原告的商业信誉及服务声誉来误导消费者。
    静安区人民法院依照《反不正当竞争法》第5条和第9条的相关规定对被告的行为进行了处理。这看似合理，但是仔细分析一下，《反不正当竞争法》第5条中列举的4种假冒手段的不正当竞争主要是围绕商品的假冒而言的，并未包括服务方面的内容。虽然第5条第1款“假冒他人的注册商标”在适用上应扩大至包含“服务商标”，但本案中被告并非仅仅假冒原告的服务标志，而是对其服务环节的全面假冒，所以按照第5条来处理似乎有点简略。而第9条所称的虚假宣传也是指商品而言，并未涉及服务内容。这样的规定不是很科学。如此看来，静安区人民法院所作判决的依据并不是很恰当。其实可以根据《反不正当竞争法》第2条，来 判定该案中被告行为是否构成不正当竞争。另外，依据反不正当竞争法的基本原则也可以判定该行为构成不正当竞争。
    在立法上，我国对服务方面的不正当竞争的规制比较欠缺，有些问题甚至没有提及，因此
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只能在司法实践中、在具体适用法律时，采用扩大解释的方法将服务行业的问题纳入反不正当竞争法的对象之中。
    [学者建议］
    综观世界各国及地区的立法，其反不正当竞争法均对服务问题有明确的规定。例如法国的《反不正当竞争法》第16条、日本的《不公正的交易方法》、韩国1986年的《反不正当竞争法》第2条、台湾地区1992年“公平交易法”第20条中都有涉及服务性行业的不正当竞争的规定。在这些国家，对服务业的保护，不仅仅限于商号及服务商标的保护，还在于其他能够表彰经营者之经营个性方面标志的保护，任何仿冒或使之与经营者服务相混淆的行为，均构成不正当 竞争，为应予禁止的行为。
  因此，为了同世界各国的惯例相接轨，也为了减少我国司法实践受不确定因素的影响，建议在我国立法中增加有关对服务行业不正当竞争的规定，以更好地保护经营者和消费者的合法权益。