中外法学Peking University Law Journal
Vol．24，No．4（2012）pp．665－682
不作为犯论的生成陈兴良*
摘要不作为犯是犯罪的一种特殊形态，具有不同于作为犯的构成特征。本文在大量
资料的基础上，
采取学术史的考察方法，对我国不作为犯的理论演进过程作了深入而细致的分析和叙述。不仅刻画了我国引入苏俄不作为犯理论的历史背景，而且描述了德日不作为犯理
论逐渐被介绍到我国刑法学界，
并被我国刑法学所吸收的过程。本文对于掌握我国不作为犯理论的发展历史具有重要的文献价值，也是不作为犯研究的不可或缺的参考资料。
关键词不作为纯正不作为形式的作为义务实质的作为义务
不作为是相对作为而言的，是行为的一种特殊表现形式。以不作为形式构成的犯罪，就是不作为犯。关于
不作为，我国刑法中并无总则性规定，因此完全是一个刑法理论问题。我国刑法学中的不作为犯理论存在一个逐渐生成的过程，在这一过程中吸收德日刑法学的不作为犯理论，从而充实并推进了我国刑法学中的不作为犯论的发展。
一、不作为犯论的学说深化
我国古代刑法中不存在不作为的一般性规定，但存在以不作为形式构成的具体犯罪。对
此我国台湾地区学者戴炎辉称为：“无不作为犯之名而有其实”，〔1〕可谓贴切。
民国刑法学在记述行为时区分作为与不作为，惟在对行为的描述上具有较为明显的自然
主义彩。例如民国学者指出：“行为者，随意于意思之身体动静（动作举动）也。即吾人决定
或意思，以之通乎筋肉（神经系）之作用也，而其向乎外也，有须其筋肉之发动者，有非然者，前者曰作为，后者曰不作为。作为者，实行决意，须身体发动的作用之谓。不作为者，实行决意，
*〔1〕北京大学法学院教授。
戴炎辉：《中国法制史》，台北三民书局1979年第3版，页53。
不须身体发动的作用之谓，即一为动的，而一为静的也。”〔2〕以肌肉神经之运动描述行为，这是一种存在论意义上的自然行为论，因而作为与不作为的区分也就被界定为身体的动与静。在这种情况下，对不作为犯的讨论重点放在因果关系问题上。民国1935年刑法第15条第1项对不作为设有明文规定：“对于一定结果之发生，法律上有防止之义务，能防止而不防止者，与因积极行为而发生结果者同。”因此，从因果关系上考察不作为犯，在法律上具有一定根据。上述刑法规定亦明示不作为犯之成立，以法律上有对于一定结果之发生的防止义务为前提，由此而使不作为犯从身体上的“无”转化为规范上的“有”，这就是不作为犯的作为义务问题。民国学者对作为义务作了以下论述：所谓于法律上有作为义务，可分为下述三种情形：①依法律规定而有义务者，如亲不养育其子致其死亡之成杀人罪是也；②依法律行为而有义务者，如乳母不乳其子致其死亡之成杀人罪是也；③依社会观念而有义务者，即属无法令或要约上之义务，而依法律全体精神，实认为有作为义务。〔3〕在以上三种作为义务的情形中，从社会观念产生的义务范围过于宽泛，若不加必要限制，则会扩张不作为犯的范围。
我国刑法学中的不作为犯理论，是从苏俄刑法学引入的。苏俄刑法学对不作为缺乏深入研究，只有对不作为的初步定义。例如苏俄刑法教科书把犯罪行为分为积极行为与消极行为：前者系作为，后者系不作为。苏俄学者把不作为分为两种，并分别作了论述：在由不作为所实行之犯罪中间，可区别为怠慢或完全不作为两种（Delictum ommissionis）。此两种罪行只有在法律要求实行某种行为，否则即构成犯罪的时候，才得成立。例如，不援救、不报告某种情报，动员不到等行为，都属于不作为罪。由不作为所
实行的另一种罪行，称为混合的不作为（Pelictum comm．issionis per ommissionem），例如，母亲不哺乳婴儿，致使婴儿饿死。这是由不作为所实行之实质犯罪。混合的不作为只有在以下的场合才存在：即某人因某种情况而负有阻止犯罪结果发生之责任时，为预防犯罪结果之发生而有实行某种积极行为之特殊义务，此种义务之产生可以根据：①法律。例如，法律规定父母有抚养子女之义务；②由契约与职务所赋予之责任。例如，转辙手有转换轨道或发出警报以预防火车出事的责任；③由该人之以往行为所发生之责任，此以前行为使国家利益或社会利益或各个公民利益置于极其危险境地者。例如，已剖开人腹腔之外科医生，有完成其已开始之作为义务，如手术中途停止，而使病人死亡，则此外科医生将依据故意或者过失杀人罪处刑。〔4〕在以上论述中，所谓混合的不作为，是指以不作为方式而犯作为之罪，在德日刑法学中称为不纯正的不作为，其有别于纯正不作为。在对作为义务的论述中，苏俄学者说明了先行行为所产生的作为义务。
我国1957年出版的刑法教科书，完全承袭了苏俄刑法教科书关于不作为的论述，例如把作为与不作为称为积极行为与消极行为，关于不作为的作为义务也确定了三个来源，这就是：①法律要求；②职务上或业务上的要求；③由于自己的行动而使法律所保护的某种利益出于危中外法学2012年第4期
〔2〕〔3〕〔4〕郗朝俊：《刑法原理》，商务印书馆1930年版，页135－136。
陈瑾昆：《刑法总则讲义》，吴允锋勘校，中国方正出版社2004年版，页80。
（苏）苏联司法部全苏法学研究所主编：《苏联刑法总论》，下册，彭仲文译，大东书局1950年版，
页332。
险状态所发生的责任。〔5〕
及至上世纪80年代初，我国刑法学恢复重建，在刑法教科书中关于不作为的论述几乎是50年代刑法教科书的翻版，甚至所举的例子也相同。例如统编教材《刑法学》同样把作为与不作为称为积极行为与消极行为。关于不作为要求的特定义务，同样列举了以下三种情形：①法律明文规定某些人应当履行某种特定的义务；②根据行为人的职务和业务要求负有实行某种积极行为的义务；③由于自己的行为而使法律所保护的某种利益处于危险状态所发生的义务。〔6〕由于当时我国1979年刑法刚开始实施，尚未出现较多的不作为犯的案例，而且学术上亦处于封闭状态，对德日刑法学的不作为犯理论完全缺乏了解。因此，当时我国刑法学中的不作为犯论处于相当浅显的水平。
我国刑法学对不作为犯的研究，是从硕士论文开始的，其中陈忠槐于1983年答辩通过的硕士论文《论我国刑法中的不作为犯罪》，是对不作为犯深入研究的肇始。论文在论及不作为犯的分类时，除只能由不作为形式构成的犯罪（纯正的不作为犯）与既可以由作为也可以由不作为形式构成的犯罪（不纯正的不作为犯）这两种类型以外，还讨论了另外两种类型：一是同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪；二是不能单独成立，只能在共同犯罪中存在的不作为犯罪。关于同时包含有作为和不作为两种形式的犯罪，
我国学者举例指出：如偷税、抗税、拒不执行判决裁定罪即属此类不作为犯罪。这类犯罪的共同点是行为人不履行刑法规定的作为义务，而在实施这些不作为犯罪时又采取了某种积极的形式。〔7〕以上这一不作为犯的类型是以我国1979年刑法规定的若干罪名为依据而加以概括的结果。例如偷税、抗税罪，我国1979年刑法第121条规定：“违反税收法规，偷税、抗税，情节严重的，除按照税收法规补税并且可以外，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑或拘役。”在此，立法者采取简单罪状的方式对偷税、抗税罪作出了规定。不履行纳税义务，当然是一种不作为，但并非不履行纳税义务就构成本罪，本罪还要求行为人在客观上具有偷税、抗税的行为。对此，我国当时的刑法教科书指出：偷税是指违反税收法规，用欺骗，隐瞒等方式逃避纳税义务的行为。抗税是指抗拒按照税法规定履行纳税义务的行为。〔8〕在此，欺骗、隐瞒、抗拒等行为方式都具有作为的特征，但就不履行纳税义务而言又具有不作为的特征。因此，我国刑法教科书指出：还有个别犯罪既包含不作为，也包含作为的成分，如偷税、抗税罪，从伪造账目、弄虚作假甚至殴打税务人员而言，是作为；但从应纳税而不纳税而言，则是不作为。〔9〕这是结合我国刑法规定对不作为犯所作的独特研究，这一研究此后一直在延续。
我国学者引入双重行为的概念，试图以此解决上述问题，指出：在双重行为中，由于作为与不作为两种情况都同时存在，但在法律评价上要么只能是作为犯，要么只能是不作为犯，只能
不作为犯论的生成
〔5〕
〔6〕〔7〕
〔8〕〔9〕参见中央政法干部学校刑法教研室：《中华人民共和国刑法总则讲义》，法律出版社1957年版，页
87－88。
参见高铭暄主编：《刑法学》，法律出版社1982年版，页121。
陈忠槐：“论我国刑法中的不作为犯罪”，载中国法学会刑法学研究会组织编写：《全国刑法论文荟萃（1981届－1988届）》，中国人民公安大学出版社1989年版，页153。
参见高铭暄主编：《刑法学》（修订本），法律出版社1984年版，页396。
参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，页99。
根据法律评价和责难重点进行判断。依此原则，抗税行为中，行为人具有抗拒缴纳税款，拒绝接受税务机关依法进行的纳税检查，甚至闹事，威胁，围攻税务机关，殴打税务人员的作为表现，并且“抗”的行为具有独立的法律意义，但从根本上说，其只不过是拒不纳税行为的方法，法律责难的重点并不是这些方法本身，而是方法的实质内容，即违反税收法规，拒不纳税的行为。〔10〕双重行为的理论来自台湾
地区学者林山田，林山田所称双重行为，是指一个构成要件该当结果，系同时由同一个行为人的作为与不作为所造成的。林山田列举了以下两个实例：例1：厂主A未将带有病菌的原料先行消毒杀菌，即将该批原料交由工人B与C等人加工制造，致工人B因感染病菌而病故。例2：机车骑士A于夜间的黑暗路面，未点灯而行驶，致发生车祸，撞毙行人B。〔11〕显然，双重行为是作为与不作为并存，因而出现了究竟以作为犯论处还是以不作为犯论处的问题。但偷税、抗税则与之不同，在偷税抗税中，构成要件行为都是作为。尤其是1997年刑法修订以后，对偷税罪与抗税罪分别加以规定，并且都采取了叙明罪状，对构成要件行为加以描述。例如，根据刑法第202条规定，抗税罪是指以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的行为。对此多种情形，我在新近出版的《本体刑法学》（第二版）一书中称为不纯正的作为，以与不纯正的不作为相对应。如果说，不纯正的不作为是以不作为形式犯作为之罪；那么，不纯正的作为就是以作为的形式犯不作为之罪。我从违反规范的性质上，对不纯正的作为做了以下论述：不纯正的作为是指形式上违反禁止性规范而实质上违反命令性规范的情形。例如抗税，就其行为方式而言是作为，但通过作为所要达到的是不作为的目的，即以暴力、威胁方法拒不履行纳税义务，这即不纯正的作为，也可以说是以作为的方式犯不作为之罪。〔12〕由此可见，对于我国刑法中是否存在同时包含作为与不作为的犯罪这一问题，从提出问题到采用不同的理论解决问题，是经历了一个漫长的过程。在此期间，刑法规定发生了变动，而德日刑法学的引入，都为解决这一问题创造了条件。对于同时包含作为与不作为的犯罪这一问题的解决过程，可以说是我国不作为犯研究过程中的一个缩影。
至于我国学者提出的另外一个问题，即共同犯罪中的不作为问题，当时仅限于提及这个问题。此后，我国学者在共同犯罪论中对此做了初步论述，指出：共同犯罪行为的形式，不限于共同的作为，也包括共同的不作为，有时甚至是作为和不作为的结合。例如盗窃犯某乙，事前同某工厂仓库值班员某甲约好，乘甲值班时，乙来盗窃该仓库财物。届时，甲借故离开现场，任乙盗窃，事后二人将赃款平分。甲的行为是不作为，乙的行为是作为。甲的不作为对乙的作为起了配合、帮助和支持的作用。这一共同犯罪就是作为和不作为的结合。〔13〕以上对共同犯罪中的不作为的论述，只是现象描述和案例印证，并没有上升到法理高度。我在1992年出版的《共同犯罪论》一书中对共同不作为、一方作为和另一方不作为进行了论述，但只是简单分析而已，〔14〕因为当时并无更多的学术资源。及至2009年，我国学者刘瑞瑞出版了20万字的《不作为共犯研究》一书，该书完全采用德日刑法学的共犯理论和不作为犯理论，从保证人地位的法中外法学2012年第4期
〔10〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕参见熊选国：《刑法中行为论》，人民法院出版社1992年版，页124。
林山田：《刑法通论（下册）》，增订10版，台北2008年版，页237。
参见陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2011年版，页200。
李光灿等：《论共同犯罪》，中国政法大学出版社1987年版，页32。
刘瑞瑞
参见陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1992年版，页84－86。
理出发，对不作为共犯问题做了相当深入的探讨。在该书中，德日资料的运用给我留下了深刻的印象。对此，作者作了以下说明：由于德日法制较完备，司法人员素质较高，对不作为共犯的研究及审判的历史较早，留下了许多珍贵的资料。这些资料基本上反映了现代不作为共犯理论的实际状况及发展趋势。借鉴这些资料进行比较研究，可以少走弯路。因此，笔者在文中大量引用了德日的判例和学说，以期化为我国对该问题研究的铺垫。〔15〕该书引用外文期刊文献7种，主要是日文资料；外文图书文献46种，其中日文资料12种，德文资料34种。可以说，该书是完全根据德日资料写成的，它为我国不作为共犯问题的研究打开了一扇窗户，也在很大程度上提升了我国关于不作为共犯的研究水平。如果没有这些德日资料的采用，对不作为共犯的研究很难达到目前这种水平。〔16〕
《不作为共犯研究》一书可以说是采用德日资料研究不作为犯论的一个样板，我国的不作为犯论的研究就是在这样一种学术背景下发展起来的。就德日学科引入而言，值得一提的是王树平译、日本学者日高义博著的《不作为犯的理论》一书，该书1992年由中国人民公安大学出版社出版，它的出版对我国不作为犯论研究提供了重要的学术资源。在该书前言中，日高义博指出：本书提出不真正不作为犯的基本理论———构成要件等价值性理论，并试图解决不真正不作为犯的诸问题。从理论方向研究探讨不真正不作为犯开始于19世纪初，直至今天，不作为犯仍是刑法学争论的理论问题之一。不真正不作为犯可罚性的根据及其处罚范围随着时代思潮的发展而变化，至今也没有取得一致的意见，这与不真正不作为犯具
有开放的构成要件以及作为其成立要件所考虑的作为义务是一个相对的概念有很大关系。目前，不真正不作为犯的问题除与罪刑法定主义相抵触的问题外，还涉及不作为的故意、错误论、立法等多方面的问题。这些问题的核心是等置问题。等置问题的解决方法及其标准不同，解决这些问题的结论就不同。本书以构成要件等价值性为标准来解决等置问题，并在客观方面限定不真正不作为犯成立范围的基础上，试图明确解决上述诸问题。〔17〕
日高义博的著作在我国出版以后，其等置理论受到我国学者的重视，并对推进我国不作为理论的研究起到了重要作用。事实上，日高义博的该书在中文版出版以前，就已经被我国学者引用，例如熊选国在其1992年出版的《刑法中的行为论》一书中，就引用了日高义博的著作的日文版的观点。在论及该书对我国不作为犯论研究的作用时，我国学者指出：日本学者日高义博提出构成要件等价性命题，来解决不作为与作为的等价问题，认为不作为犯必须通过自己的先行行为设定因果关系。由于其著作《不作为犯的理论》于1992年译介到中国，从而为中国大陆刑法学界广为引用，成为中国大陆刑法学者研究不作为犯理论的基础性资料。〔18〕除了上述日本资料以外，在上个世纪90年代后半叶至21世纪初，德国关于不作为犯的资料也开始引入我国，例如汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特的《德国刑法教科书》一
不作为犯论的生成
〔15〕〔16〕
〔17〕
〔18〕参见刘瑞瑞：《不作为共犯研究》，广西师范大学出版社2009年版，页218。
关于不作为共犯的专章论述，还可参见陈洪兵：《共犯论思考》，人民法院出版社2009年版，页215
以下。
参见（日）日高义博：《不作为犯的理论》，王树平译，中国人民公安大学出版社1992年版，前言，页1。
参见谢绍华：《先行行为论》，中国人民公安大学出版社2011年版，页4－5。