林来梵
（清华大学法学院教授）黎沛文（深圳大学港澳基本法研究中心讲师、北京港澳学人研究中心研究员。）
【编者按】
由于香港法院在适用和解释基本法的时候，刻意倾斜地贯彻普通法的解释方法和原则，过分强调客观解释的立场或者故意忽视主观解释的意义，从而导致明显的可能取消基本法的原有属性、扭曲基本法的立法原意的后果。不过由此引发的政治紧张关系如果能够成为一个唤醒全国人大常委会履行其解释宪法职能的契机，那么，我们不仅可以在实践上有望摆脱当前面临的困境，甚至可以展望整个国家法秩序的内在统一性。
反思香港基本法的「普通法化」现象
林来梵、黎沛文
▌《基本法》作为国家对港「一国两制」政策方针加以具体化和法制化的宪制性法律文件，不仅在香港回归后为特区确立了新的宪制框架，而且其自身亦在香港司法实践中得到了较为广泛的适用。这是一件值得赞许的盛事。
1.基本法的「普通法化」
▌不过，由于受到香港业已形成的普通法传统的影响，不难
发现，原本具有显着大陆法属性的基本法，在香港的司法适用过程中也出现了一种明显的、可称为「普通法化」的发展倾向。主要表现为：由于香港法院在适用和解释基本法的过程中，固持其既定的价值立场，并刻意倾斜地贯彻普通法的解释方法和原则，使得基本法相关条文在内涵上出现了种种反映普通法价值取向的扩充或转换，甚至在一定程度上背离了规范本身的立法原意。
▌目前，不少基本法条文都已在不同判例中被进行过不同程度的适用和解释，而且这些解释在总量以及所覆盖条文的范围上均大为超过了全国人大常委会对基本法有关条文所作的解释。尽管上述司法解释从效力上来说弱于全国人大常委会所作的立法解释——后者更具权威性且可以否定前者的效力；但是从现实操作层面来看，全国人大常委会迄今为止并未频繁地针对基本法条文作出解释，因此法院的司法解释仍将实际主导香港法律界对基本法的理解以及影响基本法规范的继续发展。2.基本法的「继续形成」
▌如上所述，基本法判例通过其所包含的司法解释已然使得基本法条文在不同程度上得到了充实和具体化，基本法在实践过程中也得到了不断地发展。这种发展在大陆法国家被称之为「法的继续形成」。
▌基本法的这种「继续形成」，是通过司法解释来完成的。主要途径就是通过大量地引用其他普通法地区的判例、国际赌王为什么害黎婉华
公约等，来解释基本法。循此途径，法院对基本法的相当部分条款进行了内容扩充或限缩，使得基本法部分条款基于其立法原意所可能承载的涵义发生了不同程度的转变。应该承认，基本法的这种「继续形成」，是基本法在作为普通法地区的香港进行司法适用的必然结果，其本身并无不当，即使引用其他普通法地区判例，亦为基本法所允许，甚至其中一些条款纵然在内涵上有所发展转变，只要于法有理，本亦可接受。
▌问题在于，回归以来，法院在引用其他普通法地区的判例和国际公约之时，其力度之大、范围之广，令人瞩目，明显存在一种有意识地将基本法加以大规模「普通法化」的司法策略。其目的不仅在于发展基本法相关条款的规范内涵，而且还在于通过对其规范内涵或价值立场上的巧妙置换，甚至不惜明显突破或架空基本法的原有条文，使之在一定范围上脱离了原有明显可辨析的立法原意，脱离了作为基本法效力依据的中国现行宪法的基本框架。吴嘉玲案、庄丰源案等，均可视为其典型例子。
3.基本法的解释方法
▌以上，是基本法在实践中所出现的一种值得注意的发展动向。由于它主要是通过司法解释来实现的，因此在某程度上而言也是无可避免的，同时也较难通过什么方法来对之进行控制。尽管自庄丰源案后，终审法院激进的司法积极主义路
线已经转变为一种相对保守的司法消极主义；然而在法律解释方法上，其基本立场则未有根本改变，包
括在庄丰源案当中终审法院所运用的解释方法仍然足以承载其将基本法「普通法化」的司法策略。之所以这样，是因为在该案及后来的案件中，终审法院所采取的多是与「主观说」相对的「客观说」的法律解释方法和立场。即，认为立法者在制定基本法时的那种主观意图是很难把握的，基本法被制定出来以后就应该是一个客观存在，条文的解释不应再强调探求原来立法者的主观意图，而是要探求法律规范当中所可能承载的客观的意义，根据这种客观的意义去解释法律以适应社会的发展变化。
▌应该说，尽管「客观说」在世界多数国家均属主流法律解释方法，但这其实也不能证成香港法院的基本立场是恰当的。因为，在「主观说」和「客观说」之间，还存在两种中间立场的学说：「新主观说」和「折衷说」。如果说在中央辖下并享有「高度自治」的香港，解释基本法时贯彻「主观说」是过于保守，而采取「客观说」又显然过于激进的话，那么采取「折衷说」则应该是比较合宜的——解释者在解释基本法时不仅尊重历史，而且需要确定立法者的意图；只有在这种立法原意无法认识或者不能为当下问题提供解决基准的
时候，才能考虑在基本法条文可能的语义范围内去探讨可能的理由和基准，确认合乎当下条文适用之目的和意义。如此，
则能够确保基本法不会因为规范的发展而变得面目全非，甚至彻底地变成为「普通法」。 4.基本法向「中国法化」的回归
▌总而言之，基本法在香港的实施，固然需要立足香港的环境；但基本法同时也是全国性法律，作为一部具有大陆法属性的法律，其单方面的「普通法化」是不寻常的。尤其是，明显可能取消基本法的原有属性、扭曲基本法的立法原意、置换基本法的规范内涵的那种「片面的普通法化」现象，往往寄寓了一种暗昧的、偏狭的「去中国化」的司法政治动机，更是不可取，应引起吾人戒备。职是之故，推动基本法向「中国法化」回归即为理所应当。
▌为促成这种回归，适度发挥全国人大常委会对基本法的解释权应可成为一种必要的选择；只是时至今日，需要在法理上审慎地总结和厘定全国人大常委会运用这种「全面最终解释权」的具体要件。此外，在理论上以立法会的立法来推翻某些不合理的司法判例，也是一个合法有效的途径；但就立法会目前的实际情况来看，这个方法却不大可能行得通。由此可见，要在实务中到应对基本法「普通法化」的有效对策并不容易。
▌不过站在学者的立场，我们认为在基本法学术研究上倒是可以做一些努力，具体包括：（1）在基本法的研究中强化中国法的学术立场；（2）得益于目前内地法学界中从英美著名
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