【案由】民事 侵权责任纠纷 侵权责任纠纷 网络侵权责任纠纷
【审理法院】北京市第四中级人民法院
【审理法院】北京市第四中级人民法院
【审结日期】2020.05.29
【案件字号】(2020)京04民终99号
【审理程序】二审
【审理法官】张勤缘
【审理法官】张勤缘
【文书类型】判决书
【当事人】武汉零小闲食品有限公司;关晓彤
【当事人】武汉零小闲食品有限公司关晓彤
【当事人-个人】关晓彤
【当事人-公司】武汉零小闲食品有限公司
【代理律师/律所】何雄刚湖北怡达律师事务所;张明湖北怡达律师事务所;尹嵩琦北京星权律师事务所;刘琦北京星权律师事务所
那英和汪峰睡觉照片【代理律师/律所】何雄刚湖北怡达律师事务所张明湖北怡达律师事务所尹嵩琦北京星权律师事务所刘琦北京星权律师事务所
【代理律师】何雄刚张明尹嵩琦刘琦
【代理律所】湖北怡达律师事务所北京星权律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】武汉零小闲食品有限公司
【被告】关晓彤
【本院观点】该两份证据与待证事实无关，本院不予确认。本案在二审期间的争议焦点为一审法院认定的赔偿数额是否合理。
【权责关键词】代理合同过错无过错停止侵害消除影响恢复名誉赔礼道歉关联性诉讼请求维持原判发回重审执行证据保全
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院认为】本院认为，本案在二审期间的争议焦点为一审法院认定的赔偿数额是否合理。公民的肖像权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。具体到本案，关晓彤作为演员，能够通过广告代言等活动获取一定的经济利益，其肖像权已经具有一定的商业化利用价值。结合查明的事实，武汉零小闲公司对关晓彤
的肖像使用了“配图+文字”的利用，其使用方式足以使一般公众误以为关晓彤为武汉零小闲公司的产品代言人，构成了对关晓彤肖像权的侵犯，导致肖像权人格权权能中包含经济性利益的部分受损，应当对非法使用关晓彤肖像造成的经济损失予以赔偿。关于赔偿数额，人格权商业化利用的价值难以准确计算，对于人格权侵害所造成的经济损失应当依据该人格权的许可使用价格和侵权人因此而获得的利益等因素予以酌定。一审法院综合考虑关晓彤的知名度、武汉零小闲公司的过错程度、涉案肖像被使用的数量、范围、用途、网站影响力及当前的市场因素等因素，对武汉零小闲公司应当赔偿关晓彤的经济损失酌情予以确定，并无不当。上诉人主张其主观恶意轻、侵权程度低，一审判决的赔偿金额畸高的上诉主张，于法无据，本院不予支持。 综上所述，武汉零小闲食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1308元，由武汉零小闲食品有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-08-22 23:55:03
【一审法院查明】一审法院认定事实：关晓彤为演员。涉嫌侵权网站www.lxx688备案主体为武汉零小闲公司，涉案网站主要以宣传、展示武汉零小闲公司经营的“零小闲”食品品牌为主。 2019年6月12日、10月16日、17日、21日，北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心与真相数据保全中心签发的IP360取证数据保全证书之附件显示武汉零小闲使用原告肖像照片三幅作为广告宣传图片，同时并配有“电影《无极》（演员‘关晓彤’）携手助力[零小闲]休闲零食品牌”等文字。另该页面中显示武汉零小闲公司经营的实体店铺中，亦含有原告肖像的两幅较大的宣传广告图。 关晓彤另保全了其所称的武汉零小闲公司工作人员的（昵称零小闲-李炜13XXXXXXXX4，后昵称变更为A零小闲-邹经理13XXXXXXXX6）朋友圈中显示武汉零小闲公司作为品牌“零小闲”经营者在实体店中使用原告的照片用以宣传展示。但关晓彤亦表示该保全过程中所添加的号，并非公证人员通过网站页面中获取添加，而是关晓彤代理人同事提供添加，无法核实上述号是否为武汉零小闲公司公司工作人员所有。 为证明武汉零小闲公司武汉零小闲公司使用的涉案图片确系关晓彤本人照片、关晓彤具有知名度、影响力和商业价值，关晓彤提交百度百科打印件一组以及关晓彤代言合同一份。 武汉零小闲公司提供一份其公司与案外人北京世纪传媒公司签订的《影视版权联动宣传协议》，证明其公司是通过该协议获得关晓彤照片的使用
授权故其主观上并无过错。武汉零小闲公司亦认可涉案网站中的涉案肖像图片并非关晓彤在该份协议中约定的人物形象。 庭审过程中，经核实，涉案照片在武汉零小闲公司已经删除。武汉零小闲公司主张线下实体店使用关晓彤的照片也已删除，但关晓彤一方无法到店核实。就合理费用，关晓彤未提交相关证据。
【一审法院认为】一审法院认为，自然人的肖像权受法律保护，未经本人同意，不得以营利为目的使用自然人的肖像。本案中，根据关晓彤提交的百度百科、身份材料，能够证明涉案图片与关晓彤肖像的同一性。根据现有证据显示，武汉零小闲公司在其经营的中的显著位置使用关晓彤的肖像，且网站具有推广、展示、招商、营销的目的。同时武汉零小闲公司在其线下实体店展示宣传中亦使用了关晓彤的大幅肖像照片作为广告宣传。武汉零小闲公司武汉零小闲公司提供其公司与案外人北京世纪传媒公司签订的《影视版权联动宣传协议》无法证明案外人北京世纪中广文化传媒有限公司获得关晓彤的授权，且该协议中涉及的照片为某电影剧照并非涉案肖像照片。对武汉零小闲公司意见不予采信。此外，对关晓彤主张涉案号中传播并证明武汉零小闲公司使用了关晓彤肖像，但其保全证据过程无法证实涉案号为武汉零小闲公司工作人员所拥有，对关晓彤该项主张，一审法院不予支持。综上，武汉零小闲公司在未获得关晓彤的授权，在其、线下实体店以商业宣传为目的
使用关晓彤照片，并配有“电影《无极》（演员‘关晓彤’）携手助力[零小闲]休闲零食品牌”等文字，其使用方式足以使一般公众误以为关晓彤为武汉零小闲公司的产品代言人，具有明显的商业属性，该种使用实则利用了关晓彤本人的知名度，借此来吸引更多的消费者，进而获取一定的经济利益，侵犯了关晓彤依法享有的肖像权，应承担相应责任。
【二审上诉人诉称】武汉零小闲食品有限公司上诉请求：撤销一审判决的第三项依法改判或者发回重审。事实和理由：首先，通过本案上诉人已经深刻认识到自身行为给被上诉人造成的伤害，在此上诉人深深向被上诉人表示歉意，但上诉人认为一审法院在事实的查明上认识不清，判决上诉人向被上诉人赔偿200000元经济损失的标准明显过高，依据不足，请二审法院结合本案的具体事实及上诉人的过错程度，上诉人使用被上诉人肖像的数量、时间，影响范围和网站的影响力，对本案进行综合评判。第一，从根本上说上诉人也是受害者，2019年5月7日上诉人与案外人北京世纪中广文化传媒有限责任公司（以下简称：北京世纪传媒公司）签订了一份为期一年的《影视版权联动宣传协议》，该协议约定案外人北京世纪传媒公司授权上诉人可以在其产品推广时使用电影《建国大业》宣传海报中关晓彤的角剧照，甚至可以“适当选用该片原版电影海报部分画面内容，结合产品图片合理设计”，且上诉人向北京世纪传媒公司支付了3万元的费用，案外人北京世纪传媒公司经过设计后向上诉人发送了
案涉的图片供上诉人使用。故从主观上上诉人一直认为是在合法、依约使用被上诉人的肖像而不是故意随意在网站上搜索几张被上诉人肖像图片而进行使用，故上诉人主观恶意相对较轻。第二，上诉人在其网站上使用了四张，实体店中使用了一张（与网站上的一张重复）共计四张被上诉人的肖像图片。线上，上诉人的产品并未在任何电商平台（如淘宝、天猫、京东等）进行销售和宣传，而仅仅只是在其自己的网站上进行宣传；线下，上诉人实体店所在的位置为武汉市非常边缘化的商圈，人流量非常少，故对被上诉人的影响也是非常有限的。第三，上诉人于2019年2月26日将原先的公司名称湖北天地恒信贸易有限公司变更为现在的名称，2019年4月1日“零小闲”商标持有人以授权的方式将“零小闲”商标使用权转让给上诉人，2019年4月16日上诉人才从武汉市武昌区的办公地点搬至案涉的办公位置，同日才在工商登记的公司营业范围中增加了散装食品，至2019年9月被上诉人起诉共计5个月时间，上诉人转行属创业初期。最后，上诉人再次向被上诉人说声抱歉，也请二审法院结合上诉人的具体情况、过错程度及上诉人使用被上诉人的肖像的数量、时间长短、使用范围等事实情况依法进行改判或发回重审。 综上所述，武汉零小闲食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
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