吴育活、梁小莉等商品房预售合同纠纷民事二审民事判决书
【案由】民事  合同、无因管理、不当得利纠纷  合同纠纷  房屋买卖合同纠纷  商品房预售合同纠纷  梁海玲真实照片
【审理法院】广东省中山市中级人民法院 
【审理法院】广东省中山市中级人民法院 
【审结日期】2021.04.15 
【案件字号】(2021)粤20民终1287号 
【审理程序】二审 
【审理法官】官琳张立吴碧英 
【审理法官】官琳张立吴碧英 
【文书类型】判决书 
【当事人】吴育活;梁小莉;陈月桂;魏邦珍;中山市朗晴房地产置业有限公司;冯欣欣 
【当事人】吴育活梁小莉陈月桂魏邦珍中山市朗晴房地产置业有限公司冯欣欣 
【当事人-个人】吴育活梁小莉陈月桂魏邦珍冯欣欣 
【当事人-公司】中山市朗晴房地产置业有限公司 
【代理律师/律所】李清龙广东广诚信律师事务所;何燕东广东中元(中山)律师事务所;陈舒琦广东中元(中山)律师事务所;梁添福广东正日律师事务所 
【代理律师/律所】李清龙广东广诚信律师事务所何燕东广东中元(中山)律师事务所陈舒琦广东中元(中山)律师事务所梁添福广东正日律师事务所 
【代理律师】李清龙何燕东陈舒琦梁添福 
【代理律所】广东广诚信律师事务所广东中元(中山)律师事务所广东正日律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【原告】吴育活;梁小莉 
【被告】陈月桂;魏邦珍;中山市朗晴房地产置业有限公司;冯欣欣 
【本院观点】本案为商品房预售合同纠纷。置业计划书上无购房人信息及誉峰公司盖章，无销售人员签名，内容也未涉及购房相应优惠方案；小区业主聊天记录及证人证言均是业主对自身购房情况的表述，所陈述的内容无其他证据印证，无法证明所述的真实性。 
【权责关键词】委托代理表见代理不当得利合同第三人证人证言证明力证据不足新证据关联性合法性质证证明责任（举证责任）高度盖然性诉讼请求维持原判发回重审执行 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院查明】一审法院查明的基本事实清楚，本院予以认定。 
【本院认为】本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，二审案件应当围绕当事人上诉请
求以及有关的事实和适用法律进行审查。针对吴育活、梁小莉的上诉请求及理由，本院作如下分析：    《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，吴育活、梁小莉起诉主张购房时销售人员冯欣欣口头承诺有预付2万元可抵扣5万元购房款的优惠政策，并在冯欣欣的指引下到售楼部窗口交付了2万元现金。被上诉人对上述事实予以否认。对此，吴育活、梁小莉一审期间提交了与冯欣欣的通话录音，二审期间提交了小区业主聊天记录、置业计划书及申请证人出庭作证。本院认为，置业计划书上无购房人信息及誉峰公司盖章，无销售人员签名，内容也未涉及购房相应优惠方案；小区业主聊天记录及证人证言均是业主对自身购房情况的表述，所陈述的内容无其他证据印证，无法证明所述的真实性。退一步讲，即使陈述内容真实，亦不能由此推断吴育活、梁小莉必然享受同样的优惠及支付了2万元的事实；与冯欣欣的通话录音中，吴育活提到2万元，但通话不能完整、清晰的反映2万元性质、用途，不能作为认定冯欣欣或誉峰公司、朗晴公司已收取2万元预付款的证据。综上，吴育活、梁小莉提交的上述证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能
的不利后果。一审判决驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。    综上，上诉人吴育活、梁小莉的上诉理据不足，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 
【裁判结果】驳回上诉，维持原判。    二审案件受理费506元(吴育活、梁小莉已预交)，由上诉人吴育活、梁小莉负担。    本判决为终审判决。 
【更新时间】2022-09-20 19:00:47 
【一审法院查明】一审法院认定事实：涉案房产位于中山市，是由朗晴公司开发，并由朗晴公司委托誉峰公司以朗晴公司的名义对外销售，销售备案价为651977元。2017年6月24日、8月11日，朗晴公司与吴育活、梁小莉分别签订“君汇尚品”认购书(ＮＯ.0000162)、中山市商品房买卖合同(合同条码：17xxx787)，认购书及商品房买卖合同中约定涉案商品房总价均为651977元。吴育活、梁小莉签订合同后，依约向朗晴公司支付了全部购房款并收楼。    2020年7月21日，吴育活、梁小莉以朗晴公司收取了20000元优惠抵扣款但实际没有享受优惠为由向一审法院提起诉讼，要求朗晴公司、陈月桂、魏邦珍及冯欣欣共同退回上述款项，
并就本案的诉讼聘请了广东广诚信律师事务所指派律师代理，为此支出律师费5000元。    一审法院另查明，誉峰公司于2013年5月22日登记成立，企业类型为有限责任公司(自然人投资或控股)，于2020年10月13日核准注销。庭审中，陈月桂、魏邦珍作为该公司股东，同意承担股东责任。 
【一审法院认为】一审法院认为，本案的争议焦点为吴育活、梁小莉是否向朗晴公司的售楼部交付了20000元现金。对此，一审法院认为，由于朗晴公司、誉峰公司的股东陈月桂及魏邦珍、经办人冯欣欣均予以否认，故吴育活、梁小莉需要对其主张的事实承担举证责任，但从吴育活、梁小莉提供的证据来看，其既没有提供有效的转账凭证，又未提供收款凭证，唯一的证据仅为其与冯欣欣于2019年12月11日的电话录音，而该录音中虽然有提及20000元，但并无前因的交代，也无该款用途的交代，未能就吴育活、梁小莉所主张的该款是现金交付且无收款回执的优惠预付款的事实形成高度盖然性。此外，冯欣欣仅为誉峰公司的一般员工，并不具有誉峰公司或者朗晴公司的表见代理权，无权代表两公司与客户确认收款等重大事宜，故即使认定冯欣欣在录音中承认了吴育活、梁小莉所主张的事实，但仍然对朗晴公司或誉峰公司没有拘束力，故吴育活、梁小莉主张的事实，缺乏事实依据，理应承担举证不能的不利后果，其以此为基础主张的全部诉讼请求，理据不足，一审法院全部予以驳回。综上
所述，吴育活、梁小莉的诉讼请求，理据不足，一审法院全部予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《关于适用  的解释》第九十条之规定，判决：驳回吴育活、梁小莉的全部诉讼请求。案件受理费506元，由吴育活、梁小莉负担(该款吴育活、梁小莉已预交)。 
【二审上诉人诉称】吴育活、梁小莉上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：1.本案最直接最关键的证据为上诉人与被上诉人冯欣欣的电话录音，该录音形成于2019年12月10日，此时冯欣欣已离职两年。全部录音对话的主要意思是，只要上诉人不闹事，冯欣欣负责与原来的公司沟通协助帮忙退款。对话中，冯欣欣没有一句否认或拒绝承认此事的话或意思。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条规定，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据证明力和证明力大小可以独立进行判断，该段通话所谈事情就是案涉的2万元(该预付款在购房后抵扣5万的房款)，四被上诉人为利益利害关系人，自然矢口否认。2.本案关键人物是被上诉人冯欣欣，她是销售员一对一负责上诉人购房事宜。为吸引上诉人购房，冯欣欣报出预付2万元抵扣5万元的优惠方案，并告知上诉人，这2万元不出具收据，不写入合同，并再三叮嘱不要对外人讲，在冯欣欣热情服务推动下，上诉人跟着她到售楼处收银窗口交纳了2万元，对方收款后并没有
出具任何书面收据。可见被上诉人冯欣欣是主导者和参与人，全过程发生在售楼部，被上诉人冯欣欣作为销售员，其行为自然具有表见代理的法律效力。根据民事诉讼法第一百条的规定，冯欣欣是本案必须到庭的被告，因为她不到庭就无法查清本案案情，上诉人强烈请求法庭传唤被上诉人冯欣欣到庭接受法庭等各方的询问，参加案件审理，一审法官没能适用该条款，是造成本案无法突破即无法清事实真相的重要原因。综上，民事诉讼证据适用的标准为盖然性原则，上诉人提供手机通话录音是最直接的证明待证事实的证据，上诉人请求二审法院重审本案，强制并传唤被上诉人冯欣欣到庭，还事实原貌维护购房业主合法权益。 
吴育活、梁小莉等商品房预售合同纠纷民事二审民事判决书
广东省中山市中级人民法院
民事判决书
(2021)粤20民终1287号
当事人    　上诉人(原审原告)：吴育活。