陈智海与谢东升、廖爱灵民间借贷纠纷一案民事二审裁定书
【案由】民事 合同、无因管理、不当得利纠纷 合同纠纷 借款合同纠纷 民间借贷纠纷
【审理法院】广东省清远市中级人民法院
【审理法院】广东省清远市中级人民法院
【审结日期】2020.08.26
【案件字号】(2020)粤18民终2607号
【审理程序】二审
【审理法官】罗文雄禹莉曾文东
【审理法官】罗文雄禹莉曾文东
【文书类型】裁定书
【当事人】陈智海;谢东升;廖爱灵
【当事人】陈智海谢东升廖爱灵
【当事人-个人】陈智海谢东升廖爱灵
【代理律师/律所】刘文静广东相映红律师事务所
【代理律师/律所】刘文静广东相映红律师事务所
【代理律师】刘文静
【代理律所】广东相映红律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【字号名称】民终字
【原告】陈智海
梁海玲真实照片【被告】谢东升;廖爱灵
【本院观点】陈智海在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。
【权责关键词】代理撤诉
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院认为】本院认为，陈智海在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条的规定，裁定如下
【裁判结果】准许上诉人陈智海撤回上诉。一审判决自之日起发生法律效力。 二审案件受理费1917.50元，因撤诉减半收取为958.75元，由陈智海负担。 本裁定为终审裁定。
【更新时间】2021-11-03 04:54:38
【一审法院查明】一审法院认定事实：2019年8月10日，马建春驾驶无牌、证二轮摩托车沿宝山路由北向南行驶至潮河派出所南侧路段处，与周兆星饲养的宠物狗发生碰撞，致马建春
受伤。伤后，马建春经日照市人民医院市北开发区分院诊断为右肩骨折、软组织挫伤，后马建春到日照市人民医院住院19天，经诊断为右肩胛骨骨折、右肩袖损伤、右臂丛神经损伤、肋骨骨折、皮肤挫伤。本院对一审查明的事实予以确认。
【一审法院认为】一审法院认为，周兆星在公共场所遛狗过程中未对宠物狗采取安全措施，是导致本次事故的主要原因，周兆星为宠物狗的饲养人，应当承担赔偿责任。马建春驾驶无牌、无证车辆上路，严重违反道路安全相关法律规定，且在驾驶过程中未尽到安全注意义务，对损害的发生存在一定的过错，可以减轻周兆星承担责任的比例。综合本案实际，一审法院确认周兆星承担70%的赔偿责任，即赔偿马建春损失共计39979.06元（57112.94元×70%），其余损失由马建春承担。马建春认可周兆星已支付150元，故周兆星尚需支付39829.05元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第七十八条、第七十九条，《》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第八条、第十一条、第二十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决：一、周兆星赔偿马建春医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、交通费共计39829.05元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回马建春的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义
务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费788元由马建春负担379元，周兆星负担409元。
【二审上诉人诉称】马建春上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人全部诉讼请求；一二审的诉讼费由对方承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律存在瑕疵。一、本案为饲养动物损害责任纠纷，区别于普通的一般民事侵权纠纷，一审法院根据一般民事侵权纠纷的归责原则，认定上诉人应承担过错的30%的责任，是对法律认识的错误。1.根据一审庭审查明的事实，一审判决在法院论理部分已经查明“被告在公共场所遛狗过程中未对宠物狗采取安全措施"。根据《侵权责任法》第79条的规定，“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任"。该法律条文确定了在动物饲养人未对动物采取安全措施的情况下造成他人损害的，适用的是严格的无过错责任原则，动物饲养人应对受害人的损失承担全部的赔偿责任。2.退一步讲，除动物饲养人未对动物采取安全措施的侵权责任外，也即在饲养动物损害责任的一般情况下，根据《侵权责任法》第78条的规定，“动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。"上诉人在一审庭审中提交的视频资料可以清晰的看出，上诉人在正常顺向驾驶的情况下，被上诉人的宠物狗突然从路
边窜出将上诉人的摩托车直接绊倒，导致了本次事故的发生。一审判决书中论述“视频内容无法清晰、准确的看清碰撞过程"，与基本事实不符，不能因此减轻被上诉人承担责任的比例，因为减轻被上诉人责任的前提是“被上诉人有证据证明损害是上诉人故意或者重大过失造成的"，举证方应为被上诉人，一审判决在被上诉人尚未有类似证据的情况下，认定上诉人具有责任，是错误的。3.诚然，上诉人驾驶的车辆无牌无证，但无牌无证与事故的发生本身没有直接的联系，因为无牌无证不必然一定受伤严重，有牌有证就一定受伤较轻。真正与事故发生的可能性大小以及上诉人受伤的轻重有关的是上诉人是否为正常顺向驾驶、上诉人是否头戴头盔等。一审判决以此为由认定上诉人承担部分侵权责任比例，是错误的。二、一审法院以上诉人工资收入上下浮动较大，不宜以平均工资计算损失，而参照制造业的平均工资计算上诉人的损失，显然是不合适的。所谓误工费，顾名思义是受害人因误工产生的实际损失，根据最高院人身损害赔偿司法解释第二十条的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。只有在受害人不能举证其最近三年的收入状况的，比如个体工商户等没有工资流水的，才参照上一年度同行业职工平均工资进行计算。本案中，上诉人已经举证证明了自己在受伤之前的实际收入，法院也去上诉人的工作单位进行了核实，误工费应当按照上诉人在2019年5月份之后计件的实际收入进行计算。另外特别说明一下，一审法院在判决书
中记载的上诉人的工资收入为扣除五险一金之后的实际发到手的工资，上诉人的实际工资应按照应发工资也即扣除五险一金之前的工资数额进行计算。综上，一审判决事实认定不清，适用法律错误，请二审法院依法支持上诉人全部上诉请求。
陈智海与谢东升、廖爱灵民间借贷纠纷一案民事二审裁定书
广东省清远市中级人民法院
民事裁定书
(2020)粤18民终2607号
当事人 上诉人（原审原告）：陈智海。
委托诉讼代理人：刘文静，广东相映红律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：谢东升。
被上诉人（原审被告）：廖爱灵。
审理经过 上诉人陈智海因与被上诉人谢东升、廖爱灵民间借贷纠纷一案，不服广东省英德市人民法院（2019）粤1881民初5111号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。
本案在审理过程中，上诉人陈智海以双方已庭外和解为由，于2020年7月27日提出撤回上诉的申请。
本院认为 本院认为，陈智海在本案审理期间提出撤回上诉的请求，不违反法律规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条的规定，裁定如下：
裁判结果 准许上诉人陈智海撤回上诉。一审判决自之日起发生法律效力。
二审案件受理费1917.50元，因撤诉减半收取为958.75元，由陈智海负担。
本裁定为终审裁定。
落款
审 判 长 罗文雄
审 判 员 禹 莉
审 判 员 曾文东
二〇二〇年八月二十六日
法官助理 李 伊
书 记 员 陈 健
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