【案由】民事 劳动争议、人事争议 其他劳动争议、人事争议
【审理法院】江苏省淮安市中级人民法院（原江苏省淮阴市中级人民法院）
【审理法院】江苏省淮安市中级人民法院（原江苏省淮阴市中级人民法院）
【审结日期】汤灿已死2021.05.17
【案件字号】(2021)苏08民终828号
【审理程序】二审
【审理法官】丁然孙洁柏娟娟
【审理法官】丁然孙洁柏娟娟
【文书类型】判决书
【当事人】汤始建华建材(淮安)有限公司;赵正洪
【当事人】汤始建华建材(淮安)有限公司赵正洪
【当事人-个人】赵正洪
【当事人-公司】汤始建华建材(淮安)有限公司
【代理律师/律所】孔庆卫江苏山阳律师事务所;李涛江苏山阳律师事务所;张秀红江苏凯仕曼律师事务所
【代理律师/律所】孔庆卫江苏山阳律师事务所李涛江苏山阳律师事务所张秀红江苏凯仕曼律师事务所
【代理律师】孔庆卫李涛张秀红
【代理律所】江苏山阳律师事务所江苏凯仕曼律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】汤始建华建材(淮安)有限公司
【被告】赵正洪
【权责关键词】撤销代理合同合同约定证据不足新证据关联性质证诉讼请求维持原判
【指导案例标记】0
【指导案例排序】0
【本院查明】本院经审查，对原审查明的事实予以确认。
【本院认为】本院认为，关于是否支持被上诉人受伤后直到劳动能力鉴定结束前的工资待遇的问题。工伤职工在停工留薪期内，享受原工资福利待遇，停工留薪期满后应回用人单位上班。停工留薪期满至劳动能力鉴定结束前，用人单位不能安排适当工作的，原工资福利待遇照发。本案中，因被上诉人工伤于2014年，时隔五年至2019年才经劳动能力鉴定，上诉人在五年期间内一直派员陪同被上诉人复查，其对被上诉人的伤情应当知晓，但上诉人直至劳动能力鉴定结束后才以书面形式通知被上诉人上班，可以说明直至通知之时被上诉人才具备
恢复工作的身体条件。一审中，被上诉人亦就其停工留薪期的延长期间申请鉴定未果，在停工留薪期无法确定的情况下，一审结合本案的实际情况以及根据相关规定，确定从受伤后至劳动能力鉴定之前享受原工资福利待遇，并无不当。上诉人主张停工留薪期过长及在劳动能力鉴定之前曾多次通知被上诉人上班，系被上诉人拒绝上班，缺乏事实和法律依据，故对该上诉理由，本院不予采信。 关于一次性伤残就业补助金是否应当下浮的问题。《江苏省实施 办法》第二十七条规定职工因公致残被鉴定为五到十级伤残按照规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性伤残就业补助金的基准标准为：八级3.5万元。设区的市人民政府可以根据当地经济发展水平、居民生活水平等情况在基准标准基础上上下浮动不超过20%确定一次性伤残就业补助金标准，并报省社会保险行政部门备案。淮安市政府办公室关于贯彻《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》的通知(淮政办发〔2015〕103号)第四条规定，职工因工致残被鉴定为五至十级伤残，按照《工伤保险条例》规定与用人单位解除或者终止劳动关系时，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金分别由工伤保险基金和用人单位按照《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》规定的基准标准下浮10%支付，本案中，虽然双方当事人在一审中对工伤八级的一次性伤残就业补助金的标准为35000不持异议，但是根据相关规定对于一次性伤残就业补助金计算时应予下浮，
一审在未充分释明的情况下未予下浮错误，本院予以纠正。 综上所述，上诉人汤始建华建材(淮安)有限公司的部分上诉请求成立。本案因二审中出现新情况，本院予以纠正。参照《江苏省实施 办法》第二十七条第一款，依照《工伤保险条例》第十条第一款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
【裁判结果】一、撤销淮安市淮安区人民法院(2020)苏0803民初1544号民事判决第一项； 二、维持淮安市淮安区人民法院(2020)苏0803民初1544号民事判决第二项、第三项； 三、上诉人汤始建华建材(淮安)有限公司于本判决生效后十日内支付被上诉人赵正洪一次性伤残就业补助金31500元；工伤发生后至劳动能力鉴定结束前工资待遇差额27583.94元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元、二审案件受理费10元，由上诉人汤始建华建材(淮安)有限公司负担。 本判决为终审判决。
【更新时间】2022-08-20 12:09:45
【一审法院查明】一审法院经审理认定事实如下：赵正洪经应聘于2014年3月1日进入建华公
司工作，试用期一个月。2014年3月份，建华公司发放赵正洪工资2787.02元，同时代扣代缴了赵正洪社保个人部分185.85元(基本养老保险个人部分141.6元，基本医疗保险个人部分35.4元，失业保险个人部分8.85元。)，赵正洪该月所得报酬为2972.87元；2014年4月份，建华公司发放赵正洪工资4037.87元，同时代扣代缴了赵正洪社保个人部分185.85元(基本养老保险个人部分141.6元，基本医疗保险个人部分35.4元，失业保险个人部分8.85元。)，赵正洪该月所得报酬为4223.72元。2014年5月7日，原告在工作期间受伤，经中国人民解放军第八二医院诊断为腹部闭合性外伤，胰腺断裂等，并进行了胰腺残端修补术，胰体尾端切除术等。2014年6月15日，淮安区人力资源和社会保障局出具淮人社工认字【2014】0129号工伤认定书，认定原告构成工伤。2019年9月11日，淮安市劳动能力鉴定委员会作出淮劳鉴工初〔2019〕1117号劳动能力鉴定结论通知书，认定赵正洪伤情构成工伤八级。此后双方就工伤保险待遇问题未能协商一致，赵正洪于2020年4月24日向淮安市淮安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，当日该委员会以赵正洪提供的证据不足作出淮劳人仲不字〔2020〕第89号不予受理通知书，对赵正洪的申请不予受理。赵正洪于2020年5月7日诉至法院。 一审审理中，双方就停工留薪期间的具体时长均无法认可对方的主张，一审就此根据赵正洪的申请委托淮安市劳动能力鉴定委员会对赵正洪的停工留薪期间进行确定，淮安市劳动能力鉴定委
员会以该事项不属于受理范围，不予确定。 一审另查明，赵正洪受伤后建华公司曾多次带赵正洪到相关医疗机构诊断复查，建华公司主张多次带赵正洪去复查是因为建华公司多次通知赵正洪上班，但赵正洪一直声称自己未能恢复，无法上班，故建华公司多次带赵正洪复查。赵正洪对建华公司前述陈述不予认可。审理中一审法院征询建华公司意见，有无在劳动能力鉴定结束前为赵正洪安排适当工作，通知赵正洪上班。建华公司表示通知赵正洪上班，并安排到赵正洪到原岗位或赵正洪认为合适的岗位上班，对此赵正洪予以否认，建华公司亦未提供证据以证实其在赵正洪劳动能力鉴定结束前通知赵正洪上班的事实。 一审又查明，赵正洪自2014年5月7日因工受伤后到2019年9月11日劳动能力鉴定结束前，建华公司单位逐月向赵正洪发放的数额不等的工资，并承担了赵正洪基本养老保险、基本医疗保险、失业保险中的个人部分。经一审法院测算，建华公司从2014年5月7日至2019年9月11日期间为赵正洪承担的社保个人部分数额为：17178.45元(以实际天数和建华公司支付的实际数额为基数测算)；建华公司从2014年5月7日至2019年9月11日期间向赵正洪发放的工资数额为：186151.74元(以实际天数和建华公司支付的实际数额为基数测算)。赵正洪在受伤前的2014年3月所获取的工资数额为2972.87元(包括社保个人部分)，2014年4月份所获取的工资数额为4223.72元(包括社保个人部分)，据此可以测算赵正洪受伤前实际工作期间的平均工资报酬为3598.30元。
【一审法院认为】一审法院认为，用人单位自用工之日起即与职工建立劳动关系，用人单位应当为职工缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳 工伤保险费。职工因工负伤被认定为工伤，有权从工伤保险基金获得相应的工伤保险待遇。一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金，属于工伤保险基金支付范围，赵正洪向建华公司主张该两项费用依据不足。因赵正洪尚未从工伤保险基金理赔一次性伤残补助金，其直接向建华公司主张一次性伤残补助金差额，依据不尽充分。该项费用待申报理赔后若确有差额，赵正洪可再行主张。关于赵正洪主张的一次性伤残就业补助金35000元，根据相关规定，赵正洪构成工伤八级伤残，一次性伤残就业补助金的数额为35000元，建华公司对此数额也无异议，一审法院予以确定。
【二审上诉人诉称】建华公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、不应将被上诉人自受伤后直到工伤鉴定结束前的期间全部认定为停工留薪期。二、一次性就业补助金按照淮安市当地政策应当下浮10%。 综上所述，上诉人汤始建华建材(淮安)有限公司的部分上诉请求成立。本案因二审中出现新情况，本院予以纠正。参照《江苏省实施 办法》第二十七条第一款，依照《工伤保险条例》第十条第一款、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
汤始建华建材（淮安）有限公司与赵正洪劳动争议二审民事判决书
江苏省淮安市中级人民法院
民事判决书
(2021)苏08民终828号
当事人 上诉人(原审被告)：汤始建华建材(淮安)有限公司，住所地淮安区。
法定代表人：刘先国，该公司总经理。
委托诉讼代理人：孔庆卫，江苏山阳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李涛，江苏山阳律师事务所实习律师。
被上诉人(原审原告)：赵正洪。
委托诉讼代理人：张秀红，江苏凯仕曼律师事务所律师。
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