一、刑法修正案草案与正式稿条文对照
刑法修正案（十一）（草案） （2020年7月3日） | 刑法修正案（十一） 2020年12月26日通过 |
“有前款行为，致人伤亡或者造成其他严重后果，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” | 三十三、在刑法第二百九十一条之一后增加一条，作为第二百九十一条之二：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。 “有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。” |
、最高人民检察院关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（七） 法释〔2021〕2号
刑法条文 | 罪名 |
刑法 第二百九十一条之二 （《刑法修正案（十一）》第三十三条） | 高空抛物罪 |
二、国内重要刑法专家 关于 高空抛物罪的 理论观点摘录
（一）赞成意见
1、周光权教授观点摘录
高空抛物行为和以危险方法危害公共安全罪的关系，一直是有争议的问题。一般来说，高空抛物行为实施后不会导致危险随时、无限扩大，因此，并不危及公共安全。但是，实践中有的情况比较复杂：虽然行为人从高空抛下的不是爆炸性物质，但是，该物体从高空抛下与地面碰撞以后温度升高，可能发生燃烧或爆炸危险的，此时的高空抛物行为就与爆炸罪相当，认定该行为构成以危险方法危害公共安全罪并无障碍。另外，行为人抛下某些球形物质，在地面尤其斜坡这样的空间高速滚动后可能冲撞人，从而导致危险的无限扩大，该行为也与爆炸、放火大致相当，定以危险方法危害公共安全罪也是合适的。因此，高空抛物行为视情形也可能发生危及不特定多数人生命、身体的危险，其与以危险方法危害公共安全罪可能产生竞合。为此，《刑法修正案（十一）》第33条第2款规定，实施高空抛物行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。当然，实务上确实要考虑高空抛物行为在绝大多数时候并不危害公共安全，司法上要让这个轻罪有更多适用空间，而不能对所有高空抛物
行为都径直认定为以危险方法危害公共安全罪，从而架空本次立法所设置的这个轻罪。
来源：周光权：刑事立法进展与司法展望 ——《刑法修正案（十一）》总置评
2、陈兴良教授观点摘录
（四）《刑法修正案（十一）》关于高空抛物罪的立法理由
全国人大常委会通过的《刑法修正案（十一）》维持了草案二次审议稿的调整，最终确立了高空抛物罪属于扰乱公共秩序罪，这是值得肯定的。在笔者看来，之所以将高空抛物罪的性质从危害公共安全罪调整为扰乱公共秩序罪，主要还是因为高空抛物行为虽然可能造成不特定人的生命、身体或者财产安全，具有一定程度的危害公共安全性质，但不可否认同时存在着对公共安全并没有危害的高空抛物行为，这些高空抛物行为却可能对公共秩序具有一定的破坏性。因此，如果仅仅将危及公共安全的高空抛物行为入刑，对于那些没有危及公共安全然而扰乱公共秩序的高空抛物行为排拒在刑法处罚之外，并不能有效地惩治与预防这种高空抛物行为。因此，将高空抛物行为从危害公共安全罪调整为扰乱公共秩序罪，实际上是对高空抛物行为做出的一种更为科学的刑法应对。立法过程中高空抛物罪在刑法分则体系中地位
的改变，实质上是对该罪性质认识的变化，其背后则涉及公共安全罪理念的变动。公共安全罪不仅有必要向公共危险罪转变，而且还要严格把握公共安全的性质，避免其扩张。以高空抛物罪而论，虽然确实具有一定的危害公共安全的性质，然而将高空抛物与危害公共交通工具行驶行为相比，高空抛物行为对公共秩序扰乱的性质明显大于对公共安全的危险。这主要表现为公共交通工具本身关涉不特定多数人的生命、身体安全，因此，对公共交通工具的驾驶人员使用暴力等危害方法，具有造成危害公共安全后果的现实可能性。在这种情况下，将危害公共交通工具行驶行为设置为公共危险罪具有必要性。
来源： 陈兴良：公共安全犯罪的立法思路嬗变: 以《刑法修正案（十一）》为视角
3、彭文华教授 观点摘录
高空抛物入罪有其必要性。与最初规定为危害公共安全罪相比,《刑法修正案（十一）》将高空抛物罪规定为扰乱公共秩序的犯罪,将对其构成特征认定产生重大影响。高空有其特定含义且不同于高处,但高空应当包含高处。高空抛物不同于高空坠物。"物"的范畴不应做特别限制。高空抛物罪的"情节严重"有待司法解释明确。高空抛物造成其他严重后果,可认定为故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪或者以危险方法危害公共安全罪等。高空抛物没有造
成其他严重后果,符合其他犯罪构成特征的,通常应以其他犯罪论处。高空抛物罪的竞合犯与牵连犯有所不同。在理解与适用高空抛物罪时,需要避免两个极端:一是沦为寻衅滋事罪的附庸;二是沦为"口袋罪"。
来源：彭文华 | 《刑法修正案(十一)》关于高空抛物规定的理解与适用
（二）持异议观点
张明楷教授观点摘录：
1、通常的高空抛物行为，不具有导致不特定或者多数人伤亡的具体危险，不能认定为以危险方法危害公共安全罪；在人员密集的场所实施高空抛物行为，虽然可能侵犯多数人的生命、身体，但由于不具有危险的不特定扩大的特点，也不应认定为以危险方法危害公共安全罪；
2、如何处理高空抛物案？
第一，故意实施的高空抛物行为致人死亡或者有致人死亡的具体危险的，应当一律认定为故意杀人罪。
第二，过失实施的高空抛物行为致人死亡的，应认定为过失致人死亡罪；致人重伤的，应认定为过失致人重伤罪。如果过失实施的高空抛物行为没有致人死亡和重伤，就不以犯罪论处。
第三，在生产、作业中违反有关安全管理规定，从高空坠落物品，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以重大责任事故罪定罪处罚。强令工人违章高空抛物，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，以强令违章冒险作业罪论处。
第四，故意实施的高空抛物行为，没有致人伤亡的危险，导致财物毁坏，达到数额较大或者情节严重标准的，应当认定为故意毁坏财物罪。
第五，故意实施的高空抛物行为，导致他人身体伤害的，认定为故意伤害罪。
第七，故意实施的高空抛物行为，没有导致他人身体伤害的危险，不符合上述各罪的成立条件的，不能认定为犯罪。
来源： 张明楷：高空抛物案的刑法学分析 ，《法学评论》2020年第3期
三、部分法官、检察官 关于高空抛物罪的实务观点
1、金晔 （上海市人民检察院第二检察部副主任）
首先，《刑法修正案（十一）》对于条款的新增和调整，第一稿是把114条以危险方法危害公共安全罪新增了一款，作为新增罪名。同时，将拘役作为法定最高刑，与实务当中从2019年最高法《关于妥善办理高空抛物高空坠物意见》出来之后，司法实务界把一些高空抛物的行为定为以危险方法危害公共安全罪在罪责刑方面相适配。虽然将拘役作为法定最高刑有点低，但比起动辄起刑点三年以上有期徒刑的犯罪，这种法定刑更合理适配。
2019年以来，上海有5起已经判决的高空抛物案，这5起案件作出的判决都是以危险方法危害公共安全罪，但司法者也在寻其中的平衡。这5起案件都是“高高举起轻轻放下”。以危险方法危害公共安全罪的法定最低刑为3年，而这5起案件的宣告刑大多是1年左右，最高也只是1年半个月，因而宣告刑要与3年法定最低刑之间寻一个平衡点。出现这种判决情况的原因是，实践中法官大多以自首、赔偿、认罪认罚为由降低宣告刑。作为司法者来说，对于高空抛物行为的刑期，一年有期徒刑是合理的。
第二轮审议稿的时候将高空抛物行为调整位置了，“动拆迁”到第六章去了。那么高空抛物行为，是不是真的能够危害公共安全？反思2019年最高法的办理意见当中，一些案件以危险方法危害公共安全罪定罪是有限制性条件的，并且还要足以危害公共安全。“足以危害公共安全”怎么理解？是不是在司法者、执法者执法过程当中，有一些理解不符合立法原意？我认为把这个条款放在第六章，从犯罪行为侵害的法益种类、所能产生的危害轻重程度、罚责的宽严度来看，放在第六章确实比第二章更加妥贴。现在条款的设置是在科学立法，回应社会关切和立法呼声之间到了较好的平衡。高云翔最新动态
第二方面，对高空抛物条款的认识，刑法规制的范围扩大了。
认识的基点是否定高空抛物动辄114条。原来一些无罪可入的高空抛物行为纳入刑法规制的范围——不再限定于对公共安全产生具体危险的行为，而是惩处破坏公序良俗、社会管理秩序的行为，较之放在刑法分则第二章入罪门槛放低了——法定最高刑1年，最高刑设定上相当于对公共安全产生抽象危险，在同节中也是比较低的，所以推断对生命、人身、财产无实害或造成较轻实害的行为也要入罪。
第三方面，对高空抛物行为罪与非罪的判断。首先，根据前述认识和理解，高空抛物行为入
罪的标准不再是判断对公共安全产生具体危险，还是抽象危险，而是首要考虑，是否对妨害社会管理秩序、破坏社会公共秩序，其对秩序的破坏是否达到应由刑罚处罚的必要程度；而对公共安全的危害与否及其程度将作为判断情节严重程度的一种因素。其次，“高空抛物”这一表述首次出现在刑法中，立法者字斟句酌的条款表述、字词运用，让执法者也咬文嚼字起来。
“高空”，不能说超过一般人头顶的高度就是高空，睡在上铺的兄弟所处的位置被认为是高空显然不妥；建筑物外不一定都能被认定为高空，而建筑物内也不能绝对排除存在“高空”的可能，比如，在购物中心的挑高中庭上端向下抛掷物品，像自然科学学科那样以精确的数值确定高空的概念在社会科学范畴内也是不科学的。人民众之所以对高空而来物品深恶痛绝，主要还在于被抛掷的物体受重力作用，作足够长的位移所产生的的冲击力和破坏性、因有足够高度被抛掷物品所可能触及的范围较大，以及因在高空之下的人们的视线之外，后者对可能对其造成侵害的行为不可预见并猝不及防，也就是人们常说的“飞来横祸”。目前，确实很难用语言精准到位描述“高空”，司法者还是应从相对高度、高度所能转化的速度、辐射范围等方面，结合社会知识来判断具体案件中抛物点是否属于本罪中的“高空”。爬的越高，跌的越重；站的越高，抛的越广。
“抛物”，何为可抛之物，抛可组词抛掷、抛洒，固体、液体甚至气体皆为可抛之物，只要其对法益的侵害程度达到需要刑法规制的程度，即可入罪。以液体举例，从高空抛洒大量硫酸液体，可能因其对公共安全的实害之严重，而依照处罚较重的规定定罪处罚，但首先，该行为就是应予入罪的高空抛物行为。再以气体举例，从高空向下释放刺激性气体，造成一定范围内接触到该气体的人们的不适感，而该气体对人体只是暂时刺激而非危险物质，也可纳入受刑法规制的高空抛物行为。还以粉末状物体为例，它和液体、气体一样，并非以重力所产生的压强对他人造成侵害，而是因高空抛洒范围较广，而加重对他人权益之侵害。比如行为人抛洒带有难以清洗的颜的粉末，楼下住户衣物、停靠车辆被粉末污染，造成他人财产损失，也可作为被刑法评价的高空抛物行为。
“情节严重”，作为入罪的重要条件，其与情节不严重的界限，也就是罪与非罪的判断标准之一。最高法的意见第5点准确认定高空抛物犯罪及第6点依法从重惩治高空抛物犯罪中列举的考量因素，为我们判断是否属于情节严重提供了思考的纬度。主要有：行为人的动机、包括抛物点高度、着地点情况等在内的抛物场所及环境、抛掷物重量、大小、软硬程度、尖锐程度、腐蚀程度等在内的抛掷物情况，行为产生的危险及实害后果，实施该类行为的次数、频率，是否因高空抛物行为被处罚过又实施高空抛物行为等。目前，以一方之力、一家之力很
难全面、准确地细述何为情节严重，我们期待相关的司法解释或指导案例，以免该罪名适用范围被不当扩大或缩限。
发布评论