作者：王贯省 张青燕
来源：《中国检察官·经典案例》2020年第11期
摘 要：国家林业局单独作出的复函不宜直接适用于司法办案中，尤其不能适用于刑事案件。无证擅自采伐枯死林木的行为不构成非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪等相关涉林刑事犯罪，但属于行政违法，应承担相应的行政责任。
关键词：无证采伐 枯死林木 行政违法 刑事犯罪
刑法关于破坏森林资源保护犯罪的规定主要体现在刑法第344条规定的非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪（以下简称“非法采伐”）和刑法第345条规定的盗伐林木罪、滥伐林木罪等罪名中。无论是非法采伐国家重点保护的植物，还是盗伐、滥伐普通的林木，当犯罪的对象是正在生长中的林木时，符合犯罪规定的其他构成要件的，均毫无争议地认定为相应的犯罪。但是当非法采伐、盗伐、滥伐的对象是已经遭受病虫害、火灾、风折而死亡的林木（以下统称“枯死林木”），是否能够成为非法采伐、盗伐、滥伐罪的对象，司法实务中对此争议很大。学界对于该问题
同样存在不同观点。本文拟根据案例从刑法的法益保护、刑事犯罪行为与行政违法行为的本质区别、法律用语的统一性和相对性等方面论述无证擅自采伐枯死林木行为的性质，同时对《国家林业局关于未申请林木采伐许可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》（以下简称《复函》）进行评析。
一、案情简介
2018年上半年，犯罪嫌疑人张某甲和叶某某口头商定将其继子杨某某位于浙江省龙泉市住龙镇碧龙村“大伯老山外股”山场内遭受柳杉毛虫虫害的柳杉以8000元的价格出售给犯罪嫌疑人杨某甲、张某甲、雷某某、张某乙、杨某乙五人。2018年9月，叶某某和张某甲等人口头商定再增加1000元山林款，并约定由叶某某负责办理林木采伐许可证，后张某甲又支付给叶某某现金1000元。
2018年上半年至同年10月中旬，雷某某曾多次催促叶某某办理林木采伐许可证，并在采伐前几日告知其将要上山采伐，但叶某某一直未予办理。2018年10月中旬，杨某甲、张某甲、雷某某、张某乙、杨某乙决定在未办理林木采伐许可证的情况下先行进行采伐。第一天采伐回家后，雷某某告知叶某某其已经开始进行采伐，但叶某某在明知自己未办理林木采伐许可证的情况下，未及时告知雷某某等人，也没有制止雷某某等人继续采伐林木。直至2018年12月初，涉案山场遭受柳杉毛虫虫害的柳杉全部被采伐完毕，并以800元每立方米材积的价格出售给兰某某。经浙江省龙泉市天创林业规划设计有限公司鉴定，涉案林木蓄积83.4688
立方米，部分采伐木病虫危害。[1]
公安机关以杨某甲等人涉嫌滥伐林木罪移送检察机关审查起诉。检察机关经审查，认为无证擅自采伐枯死的林木未侵害到刑法第345条滥伐林木罪所保护的法益，依法不构成滥伐林木罪。本案经二次退回公安机关补充侦查，仍无法查清涉案柳杉在被采伐当时处于正常生长期的柳杉的数量，事实不清，证据不足，根据刑事诉讼法第175条第4款、刑事诉讼规则第367条第1款之规定，对犯罪嫌疑人杨某甲等人作出不起诉决定。
二、无证擅自采伐枯死林木行为的定性分歧
笔者通过“中国裁判文书网”输入“无证”“采伐枯死的林木”等关键词，共搜索到相关的判例9个，其中8个案件作了有罪判决，[2]1个案件作了无罪判决。
以广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2018）桂0202刑初252号为代表的8个判决认定非法采伐、盗伐、滥伐枯死的林木均构成相应的犯罪。该法院经审理查明：2018年3月、4月，被告人曾某先后到城中区环江村、柳城县马山镇八甲村，通过他人介绍，购买天然生长于环江村七里屯“灯盏岭”黄滩屯“梭冲岭”林地的六株枯死樟树及八甲村石灰屯“村口岭”林地的三株枯死樟树，在未经批准并核发许可证的情况下，擅自
砍伐，后运至桂林市卖给他人。经调查鉴定，被采伐的树木树种属于樟树（香樟），属国家重点三级保护植物，蓄积量共计9.2立方米。辩护人提出：所采伐的樟树属枯死树木，不属于森林法规定的国家重点保护植物，不应构成犯罪。该法院的判决理由是：根据《复函》规定，采伐“火烧枯死木”必须申请采伐许可证。从此规定能认定即使是枯死的林木依然属国家林业法规所保护的对象，禁止非法采伐……不管从国家立法原意还是从植物生物性来看，在未取得采伐许可证的情况下，擅自实施采伐国家重点保护植物行为，其行为构成非法采伐国家重点保护植物罪。失火罪
新疆维吾尔自治区乌苏市人民法院审理的晁某某盗伐林木案[3]则作出了截然不同的判决。该法院经审理查明：1985年左右，哈图布呼镇组织人员在该镇水磨沟村耕地名为”一百二”东南方向种植杨树、柳树。近年来，由于该片林地未能及时浇灌导致部分树木干枯死亡。2016年12月至2017年3月，被告人晁某某先后多次前往该片林地，使用油锯采伐林木36棵，部分被采伐的林木已枯死，并将采伐的林木出售给他人，获款约人民币3000元。该法院的判决理由如下：盗伐林木罪，是指违反国家保护森林法规，以非法占有为目的，擅自砍伐国家、集体所有或者个人所有的森林或者其他林木，数量较大的行为。该法条所指”林木”，必须是正在生长期的树木，而采伐已枯死的树木不属于盗伐林木所指的”林木”。本案中，有证据证实，被告人晁某某所采伐的林木部分屬于已枯死的林木，而对于其所砍伐部分正在生长期林木的数量、价值，公诉机关并无提供证据与已枯死的树木予以区分，根据存疑时有利于被告人原则，故对公诉机关指控被告人犯盗伐林
木罪不予支持。
另外，笔者还通过“12309中国检察网”搜索到“无证采伐枯死木”相关的不起诉案例12个，其中1个案例作了相对（有罪）不起诉，5个案例作了绝对（无罪）不起诉，6个案例作了存疑（事实不清，证据不足）不起诉。新疆维吾尔自治区精河县人民检察院对该类案件作出了相对不起诉处理决定，[4]认为被不起诉人兰某某实施了刑法第345条规定的行为，因自愿如实供述涉嫌犯罪的事实、自愿认罪认罚，根据刑事诉讼法第177条第2款之规定，决定对兰某某不起诉。吉林省安图县人民检察院等5家检察机关对该类案件作出了绝对不起诉处理决定，[5]理由是：被不起诉人砍伐的水曲柳是风倒木，珍贵树种的枯死木、灾害木不具有资源的稀缺性，非法采伐此种树木，并私自占为己有的行为，不构成非法采伐国家重点保护植物罪。另外作出存疑不起诉的6个案件，同样认为“被不起诉人采伐的对象为松材线虫致死松树，虽然相关法律法规均未将死树排除在滥伐林木罪之外，但相比较其他林木，病死树的生态功能弱化甚至丧失，如其处理得当，非但没有侵犯滥伐林木罪所保护的法益，反而有利于林业生态环境，在一定程度上也符合病死树及时清理的总体要求，仅此而言，其不具有刑法意义上的社会危害性。”[6]只是因为采伐的正常林木的蓄积数量和枯死林木的蓄积数量没有足够的证据加以区分，才作出证据不足（存疑）不起诉处理。
由此可见，司法实务中对无证擅自采伐枯死的林木的定性争议很大，从法院作出的判决来看，有作有
罪的判决，也有作无罪的判决。从检察机关作出的不起诉决定来看，有作绝对不起诉，有作相对不起诉，还有作存疑不起诉，刑事诉讼法上规定的所有处理路径在司法实务中均到了对应的判例。同类案件出现了不同的处理结果，对统一正确适用法律提出了挑战，一定程度上影响了司法权威。
三、无证擅自采伐枯死林木行为的定性争议厘清
对于非法采伐、盗伐、滥伐枯死木是否构成相应的犯罪，理论界也存在有罪说与无罪说的争议，笔者倾向于无罪说。
有罪说认为“虽然枯死木本身没有改善环境的功能，但由于枯死木是森林资源的一部分，同样纳入采伐限额管理范畴。擅自采伐的枯死木，由于其无法列入当地的林木总消耗量（总采伐量）统计，造成资源消耗失控，势必引起活的林木的超量采伐，因而，间接地破坏了国家对环境资源的保护。”[7]“滥伐林木犯罪对象不仅是活着的林木，也包括死亡的林木。设立滥伐林木罪的目的是保护森林资源不受破坏。枯死的林木也属于森林资源，仍然具有经济价值和社会价值，把枯死的林木归纳于刑法上所指的‘森林或其他林木’有利于对环境资源的保护。”[8]
无罪说认为“已经枯死、病死的树木与其他植物，不是本罪的对象。”“盗伐已经枯死、病死的林木的，
应认定为盗窃罪。”“滥伐自己所有的枯死、病死林木的，不得以犯罪论处。”[9]另外认为，“枯死樟树已不属于国家重点保护植物范畴，砍伐枯死樟树的行为也没有侵犯国家珍稀植物资源及其保护制度。非法采伐枯死林木的有罪判决既不符合刑法的规定，也违反了处罚的比例原则，混淆了行政处罚与刑事处罚的界限。”[10]
笔者对有罪说的观点持有异议，认为无证擅自采伐枯死林木行为不应当认定为刑事犯罪，主要基于以下三个方面的理由：
第一，以法益为中心合理解释刑法规范。有罪说在解释滥伐林木罪的对象时，犯了一个“脱离法益解释刑法规范”的错误。解释刑法规范时始终不得脱离“刑法保护的法益”这一核心指导思想，要清楚刑法分则罪名所保护的法益是什么，要知道犯罪构成要件的目的是什么。非法采伐国家重点保护植物罪、盗伐林木罪、滥伐林木罪所属的刑法篇章结构位于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪下的第六节破坏环境资源罪这一节，保护的法益是国家森林资源。枯死的林木已经丧失了生态功能，不具备任何生态价值，不能成为非法采伐、盗伐、滥伐罪所保护的对象。
第二，从刑法用语的统一性分析“非法采伐”和“非法毁坏”的对象范围。假如非法采伐、毁坏国家重点保护植物罪中的保护对象包括“枯死的林木”，则会导致“非法毁坏国家重点植物”中的“非法毁坏”行为与本罪所保护的对象“枯死的林木”之间的矛盾。因为本罪中的“非法毁坏”是指违反国家规定，造成珍贵树木、保护植物
死亡或者影响其正常生长的一切行为。由此可见，“毁坏”行为所造成的危害后果要么是“造成珍贵树木、保护植物死亡”，要么是“影响其正常生长”，而枯死的林木在非法毁坏之前已经死亡，故从逻辑上不可能再出现因非法毁坏行为导致其“死亡”或者“影响其正常生长”的后果。所以，非法毁坏国家重点保护植物罪保护的对象中不可能包括“已经枯死的林木”。而“非法采伐”和“非法毁坏”行为规定在刑法第344条同一条款中，属于选择性罪名，且适用相同的法定刑幅度，故“采伐”行为和“毁坏”行为在刑法上应当具有同质性，即二者除了在“手段方式”上存在差异之外，在“程度”“危害后果”“法律责任”等方面都应当具有同质性。在对非法毁坏已经枯死的国家重点保护植物的行为不再进行刑法上评价的情况下，再将非法采伐已经枯死的国家重点保护植物的行为认定为非法采伐国家重点保护植物罪，进而对行为人判处刑罚，有违“适用刑法人人平等原则”。故非法采伐国家重点保护植物罪所保护的对象中不应当包括已经枯死的林木。
第三，以构成要件为指导规范认定案件事实。有罪说认为“枯死的林木也属于森林资源，仍然具有经济价值和社会价值，把枯死的林木归纳于刑法上所指的‘森林或其他林木’有利于对环境资源的保护。”笔者对“枯死的林木也属于森林资源，仍然具有经济价值和社会价值”这一观点没有异议，因为“枯死的林木”至少“木材”本身还在，属于“森林资源”系统里面的“木材”，当然具有“经济价值和社会价值”，所以，才将以非法占有为目的采伐他人所有的已经枯死的林木的行为认定为“盗窃罪”，将失火过程中烧毁了他人已经枯死的林木的行为认定为“失火罪”。而枯死的林木“具有经济价值”，但并不一定也具有生态价值，而非法采伐、盗伐
、滥伐林木罪所保护的法益是森林资源的生态功能和生态价值。故已丧失生态功能和生态价值的枯死林木不能成为刑法意义上非法采伐、盗伐、滥伐行为的对象。
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