第六章 一罪与数罪
第一节 一罪与数罪概述
一、一罪与数罪的概念
确定罪数的意义在于：(1)正确确定犯罪的个数，是正确定罪的基本要求。(2)确定数罪是确定刑罚权个数的前提，因为国家刑罚权个数应当与犯罪个数对应。
数罪又分为同种数罪与不同种数罪。如果行为具备数个同一犯罪构成的，是同种数罪；具备数个不同的犯罪构成的，是不同种数罪或者异种数罪。
区分同种数罪与异种数罪的意义在于：
我国司法习惯仅对异种数罪实行数罪并罚，而对一并审理的同种数罪不实行数罪并罚。习惯不实行数罪并罚的同种数罪不仅包括罪名相同的数罪，如甲犯有三个盗窃罪，通常是将三次盗窃数额累加按一个盗窃罪定罪
处罚。也包括“选择的一罪”，如窝藏、转移、收购、销售、掩饰、隐瞒赃物罪，如甲分别犯有一个窝赃罪、一个销赃罪，则将两次犯罪事实列出，只按一个窝赃、销赃罪定罪处罚。
（2006.四.28．辨析题）请对“只要构成数罪，就必须实行数罪并罚”的说法进行辨析。
请对“只要实施数个犯罪行为就必定构成数罪”进行辨析。
二、罪数的判断标准
关于判断罪数的标准，主要有以下几种学说：
1．行为说，认为行为是犯罪的核心要素，主张按照自然观察的行为个数判断犯罪的罪数，即行为人实施一行为的，只能构成一罪；实施数行为的，才能构成数罪。因此当一行为造成数结果、触犯数罪名的，也认为是一罪。
2．法益说(或结果说)，认为犯罪的本质是对法益的侵害，主张以犯罪行为侵害的法益个数作为判断罪数的标准。法益说把法益分为专属法益(如生命、自由等)与非专属法益(如财产等)。前者根据法益的主体来确定法益的个数。因此，一射杀数人是数罪。后者根据法益的归属确定法益的个数。例如，从甲、乙、丙三家偷财物，就是数罪。
3．意思说，认为犯罪是行为人主观犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征，因此认为应当以行为人犯罪意思的个数作为判断犯罪个数的标准。只要出于单一的意思，不管造成什么样的结果，都是一罪。
4．构成要件说。以构成要件为标准，主张符合一次(一个)构成要件的事实就是一罪，符合数次(数个)构成要件的事实就是数罪。
采取不同的标准判断罪数，往往得出不同的结论。例如，对想象竞合犯，按照行为说是实质的一罪，想象的数罪。按照法益说、结果说或构成要件说，则认为是实质的数罪，处断的一罪。对于连续犯、牵连犯，按照犯意说通常认为是一罪，而按照行为说或构成要件说，则认为是数罪处断的一罪。在我国刑法学说上，确定罪数的标准是犯罪构成说。
我国刑法学说确定罪数的标准是犯罪构成说。选择题
三、法条竞合关系与法条竞合犯的联系与区别 简单题
1．法条竞合关系，指刑法中有一些条文之间在内容上存在重复或交叉关系。例如《刑法》第266条规定有罪；另外《刑法》第192条至第200条还规定有金融罪，包括集资罪、信用卡罪、信用
证罪、保险罪等，显而易见，《刑法》第266条罪在内容能包容各金融罪条。表明《刑法》第266条与各金融条存在法条竞合关系。其他常见的存在竞合关系的法条如：《刑法》第266条的罪与第224条的合同罪、第204条的骗取出口退税罪；第397条的滥用职权、玩忽职守罪与第400条的失职致使在押人员脱逃罪、第412条的商检失职罪等；第233条的过失致人死亡罪与第115条的失火罪、第133条的交通肇事罪、第134条的重大责任事故罪等；《刑法》第234条故意伤害罪与寻衅滋事、聚众斗殴、非法拘禁、刑讯逼供、虐待被监管人等侵犯人身的犯罪等。不仅刑法分则条文之间存在法条竞合关系，而且刑法总则与分则也存在一些法条竞合关系，如《刑法》第104条第2款规定“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员……进行武装叛乱或者武装的”；第307条规定：“指使他人作伪证的”，与总则教唆犯的规定就存在竞合。再如《刑法》第358条规定的“协助组织他人”罪，帮助犯的规定存在竞合关系。
2．法条竞合犯，指一行为因为同时触犯存在法条竞合关系的数法条。例如，甲以非法占有为目的在签订合同过程中骗取对方当事人乙50万元定金后逃匿。甲的行为既符合《刑法》第224条合同罪的构成要件也符合《刑法》第266条罪的构成要件，因为二者存在法条竞合关系，导致甲的一行为不可避免地触犯这两个法条，属于法条竞合犯。
3，对法条竞合犯的处理原则
由于法条竞合是法律规定的内容有重复、交叉而产生的，换言之，一个犯罪行为之所以触犯数个法条是由立法技术上的原因造成的，所以法条竞合犯与犯罪形态无关，纯属法律适用问题。
适用的基本规则是：
(1)特别法优于一般法，适用特别法条排斥一般法条。例如上述甲案既触犯条(266条)也触犯合同条(224条)，适用较为特殊第224条，排斥第266条一般性条款的适用。
(2)在法有特别规定的情形下，依照法律规定。例如《刑法》第149条规定：生产、销售第141条至148条规定之假药、劣药、有毒有害食品等特定伪劣产品构成犯罪，同时又构成第140条规定之生产销售伪劣商品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。此规定优先适用重法条。特殊选择题
第二节 实质的一罪
一、实质的一罪概念及其种类选择题
刑法中有一些貌似数罪、实际是一罪的情况，这类情况也称为一行为法定为一罪或者处断为一罪的情况。
其主要有继续犯、想象竞合犯、结果加重犯。
二、继续犯
1，继续犯的概念
继续犯，又称持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。最典型的是非法拘禁罪。如非法将他人拘禁，在释放之前，不法拘禁行为和他人身体遭受非法拘禁的状态处于同步持续之中。相对于“状态犯”、“即成犯”，继续犯具有不法行为和不法状态同步的持续性。
2，继续犯的特征 简答题
继续犯有四个特征：(1)一个犯罪故意；(2)侵犯同一客体(法益或社会关系)；(3)犯罪行为能够对客体形成持续、不间断的侵害；(4)犯罪既遂、造成不法状态后，行为仍能继续影响不法状态使客体遭受持续侵害。不法状态不能脱离犯罪行为而独立存在。如非法拘禁罪，行为人一旦着手实行拘禁行为，犯罪行为与(被害人被)非法剥夺自由的不法状态便同时、持续地存在。行为人将被害人非法拘禁之后，犯罪就既遂。但是，如果行为人继续扣押着被害人，不仅意味着(被害人被)非法剥夺自由的不法状态持续存在，而且意味着
其非法拘禁被害人的行为本身也在继续。
失火罪 2.继续犯的类型
继续犯主要包括以下三类：
(1)持有型犯罪，如非法持有罪；非法持有支、弹药、爆炸物罪、非法持有罪。另外也有人认为窝赃罪、窝藏罪等属于继续犯。
(2)不作为犯罪往往具有继续犯的特点，如遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、战时拒绝、逃避兵役等。选择题
(3)侵犯人身自由的犯罪，如罪，拐卖妇女儿童罪。
关于重婚罪是否属于继续犯尚有分歧，我国的通说似乎认为其是继续犯。
继续犯是相对于“即成犯”和“状态犯”而言的。即成犯指犯罪行为发生侵害法益结果的同时，犯罪行为即告终了，犯罪行为终了随之法益被消灭。其特点是行为、结果、法益、不法状态均随着犯罪既遂而终结。例如故意杀人罪就是如此。行为人的犯罪行为造成死亡结果，故意杀人的犯罪既遂。犯罪既遂，意味着犯罪行为
结束和法律保护的利益(人的生命权利)遭到毁灭(消灭)。状态犯指发生侵害一定法益的事实同时，犯罪行为虽然结束，但在其后侵害法益的状态可能依然存在。其特点是行为、结果、法益均随犯罪既遂而终结但形成的不法状态可独立存在。当这种存续的侵害法益的状态还受构成要件的评价时，不另成立他罪。例如盗窃罪、罪、抢劫罪等就是如此。行为人犯盗窃罪窃取财物后，对所窃物品的占有意味着被害人的财产权利遭受侵害的不法状态存在。这种不法状态虽然存在，但盗窃的犯罪行为却已经结束了。另外，对于盗窃罪而言，犯罪人对窃取物品的毁坏或处分行为，在法律上已经作为盗窃罪的一部分考虑进去了，不另成立故意毁坏罪、侵占罪、窝藏赃物罪、销售赃物罪等。这叫做“事后不可罚的行为”。
3，继续犯的法律后果
确定继续犯的意义有以下三点，
(1)追诉时效的起算时间推后，不是从犯罪成立之日起计算，而是从犯罪行为终了之日起计算。一般犯罪，不法状态持续到何时与追诉时效无关，例如盗窃罪，行为人持有赃物5年以后，对其行为的追诉时效自犯罪成立之日起算。而继续犯则不同，根据《刑法》第89条规定，“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”，例如行为人自2006年12月1日非法拘禁他人，到2007年5月1日释放受害人，则追诉时效自受害人获释之后起算。
(2)正当防卫时机。在犯罪既遂以后，如果犯罪行为继续存在，属于正在进行的不法侵害，允许进行正当防卫。例如甲乙，犯罪既遂，但在犯罪既遂之后继续扣押人质期间，人质对甲可实行正当防卫。
(3)犯罪继续期间，其他人加入的可以成立共犯。例如甲非法拘禁他人数日后，乙参与进来帮助实施看守行为。
4，继续犯的处断原则
在刑法分则中，对于继续犯设置了专门法条，规定了具体罪名，确定了相应法定刑，所以对于继续犯应当依据刑法分则的规定论处，不实行数罪并罚。犯罪行为和不法状态在时间上持续的长短，则可以在量刑的时候加以考虑。
三、想象竞合犯
1，想象竞合犯的概念
想象竞合犯，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况。例如甲偷盗机场的照明灯装歌厅，一个偷盗行为同时触犯盗窃罪和破坏交通设施罪。
由于想象竞合犯只有一行为，从重视行为在确认罪数方面的地位的观点看，以“一行为”而犯数罪，不是实际的数罪，而是观念上的数罪或者想象的数罪，所以想象竞合犯又称观念竞合犯或想象数罪。含有貌似数罪实为一罪的意味。
2，想象竞合犯的特征
想象竞合犯具有两个主要特征：(1)行为人只实施了一个犯罪行为；(2)同时触犯了数个罪名。例如，张三盗割正在使用中的电话线，导致通讯中断。张三只有一个盗割电话线的行为，却同时触犯了盗窃罪和破坏公用通信设备罪，属于一行为触犯数罪，是想象竞合犯。
想象竞合犯的常见类型是，行为人在实施一个盗窃行为的同时触犯了其他罪名，如盗窃交通工具、交通设施、易燃易爆设备、广播电视公用电信设施等，同时触犯了相关罪名。
常见的例子：在盗割高压电线的同时，危害电力安全，触犯破坏电力设备罪。以较重的破坏电力设备罪论处。其他类型如，使用破坏性手段盗窃，同时触犯盗窃罪和故意毁坏财物罪的，使用暴力妨害公务，致人轻伤，同时触犯故意伤害罪和妨害公务罪的等。在经济犯罪中，常见的类型是制售伪劣商品同时触犯其他罪，如甲没有专卖许可证销售香烟，触犯非法经营罪；销售冒充中华香烟的注册商标的香烟，触犯销售假冒
注册商标的商品罪；销售劣质香烟，触犯销售伪劣产品罪。再如丙用工业用盐冒充食用盐出售，销售额达到50万元，触犯生产销售伪劣产品罪、生产销售有毒、有害食品罪，假如没有获得食盐专卖许可，还触犯非法经营罪，属于想象竞合犯。
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