2019年第6期总第245期
征信
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No.62019Serial NO.245
收稿日期：2019-03-26
作者简介：侯思贤（1980—），男，河南商丘人，经济师，在读博士研究生，主要研究方向为民事财产法、金融法、公司法。
国外洗碗机凤跖公示方式的选择
侯思贤
（西南政法大学民商法学院，重庆401120）
摘要：目前我国银行账户质押的名称法律没有明确规定，业界俗称“保证金账户”质押，但“保证金”这个名称还被
广泛应用到行政管理、行业管理等其他领域，为了凸显其担保特质，以“银行账户质押”称之为妥。银行账户代表了存款人对银行的债权，因此该质押的性质应为权利质押，不是动产质押。在此基础上，为适应银行账户这一现代金融工具的诸多特点，可采取登记作为公示方式，具体可在中国人民银行征信中心建立的应收账款质押登记公示系统中进行，同时从交易的便捷性等因素考量，将该登记作为质押权的对抗要件而非生效要件为宜。关键词：银行账户；权利质押；公示方式；征信登记中图分类号：F830.5文献标识码：B 文章编号：1674-747X （2019）06-0087-06
一、银行账户质押的名称
我国《民法总则》（包括原《民法通则》）《物权法》《担保法》都未直接规定“银行账户质押”这一担保方式，不过经济实践和相关的司法解释很早就涉及这个问题。1985年3月，在深圳沙头角电厂B 厂项目融资中，当事人签订的担保合同即包含有银行账户质押的内容。现在，银行账户质押被广泛用在民事、商业尤其金融交易之中。
为适应经济发展的需要，我国出台了与之相关的司法解释：《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）（以下称“《担保法司法解释》”）第85条规定，
金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后可以用来作为担保。《关于审理出口退税托管账户质押贷款案件有关问题的规定》（法释〔2004〕18号）规定，将出口退税专用账户托管给贷款银行的也可以用作担保。
学术界和实务界通常认为上述司法解释是我国建立银行账户质押的依据。
对“银行账户质押”概念和名称的表述，实践中一般是根据《担保法司法解释》第85条的规定，通常
将其称为“保证金账户质押”［1］
。虽然“保证金账户
质押”比较形象地体现了该行为的外在形式特点，但是“保证金账户”是一个在实践中用途很广，在行政管理和行业管理等领域都被使用的概念，并不是一个严谨的法律用语。例如，在银行业务实践中，存在多种“保证金”的用法，根据保证金保证对象的不同，有银行承兑汇票保证金、信用证保证金、黄金交易保证金和远期结售汇保证金等多种情形。这些所谓的“保证金”是否具有担保的性质和功能，理论界和实务界都有争议［2］。
除银行业经营中的保证金账户外，其他领域也广泛存在着所谓“保证金账户”的情形，如中国证监会《期货经纪公司保证金封闭管理暂行办法》（证监期货字〔2004〕45号）规定的期货公司须在银行开
设保证金专用账户；原国家旅游局（现已与文化部合并组成文化和旅游部）《旅行社质量保证金存取管理办法》（旅发〔2009〕25号）规定的为保障旅客权益而由旅行社在银行开立的质量保证金账户等。
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从上述情形可以看出，“保证金”并非一个单纯的民事法律术语，这些基于行政管理或者行业管理形成的所谓的“保证金”，与平等主体之间通过协商产生的用以作为担保的银行账户中的保证金有本质区别，这里为凸显担保的法律特征，笔者不赞成使用“保证金账户质押”这样的表述，因其非常容易与其他类型的保证金账户混淆，而使用银行账户质押这样比较谨慎的法律概念更恰当。
二、银行账户质押的性质
关于银行账户质押的性质，学术界和实务界都有不同的意见。不少学者认为货币资金属于动产，故认为账户质押属于动产质押，学界代表性的理由是，“账户本身并无交换价值，真正具有实际价值并产生法律意义的是账户中的资金”［3］；又如，有司法工作者认为，在“达到货币实质上的特定化，在性质上属于动产质押中的货币质押”［4］。尤其在《担保法司法解释》第85条中被放置在“动产质押”部分，似乎为账户担保的“动产质押说”提供了更大的支持。
笔者认为，银行账户质押的性质应为“权利质押”之“债权质押”，而不是动产质押。理由如下：第一，我国《物权法》将质权区分为“动产质权”和“权利质权”。这一立法例承袭大陆法系物权制度的传统做法，如德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾地区“民法典”均作出如此规定。这一立法例的根源来自民法总则部分或者物权法总则部分对“物”之分类，如《德国民法典》第90条规定，“物为有形之客体”；《日本民法典》第86条规定，“土地及其定着物为不动产，此外的物皆为动产”；《德国民法典》第1273条规定，“质权的客体也可以是权利”。我国《物权法》第2条的规定与此类似，物权的客体分为
动产、不动产，以及在需要时视为“物”的权利。因此，可以看到，不管是《德国民法典》还是我国《物权法》，都是将物权的客体分为动产、不动产和权利三大类。
第二，权利人将货币存入银行后，权利人不再享有对货币的物权，而转变为对银行享有的债权［5］。这一观点不管是在金融界还是在传统民法学界（传统民法认为存款合同是不规则的寄托合同或金钱的消费借贷合同，其核心要件之一是标的物的所有权转移给借贷人）都是通说。因此，出质人以银行账户出质时，实质上是以其对银行的债权出质的，对于已经将所有权转让给银行的货币，出质人已经将其处分权转让给了银行，在这种情形下，出质人就更没有出质权了，因此将其定性为动产质押，就成了无本之木，与银行业的做法不符，也与国际公认的金融业的通常理论不符。
第三，当质权人实现质权时，即优先享有请求银行履行债权义务支付账户内资金的权利，而若如我国
学界认为银行账户质押属于“动产质押”，其在质权实现时，债权人可以直接以账户中的资金而获得优先受偿。然而，事实上并非如此，质权人的优先受偿必须请求银行为资金之支付，而不是直接支配账户中的资金，正如英美法学者强调的那样，“在债权人与债务人之间，是一个债权，而不是针对债务人的某件特有财产的权益”［6］。而此时银行也并非只是一种纯粹技术性操作，其享有债务人对质权人的抗辩权和其他权利。如果把其理解为动产质权，质权人直接就资金优先受偿而已，则不须受银行方面的这种制约。举一个比较极端的例子，如果在质权人要求实现质押之前，该银行已经破产，且假设该账户代表的存款人对银行的债权确定无法得到清偿，则质权人的质权也无法实现。如果认为是动产质押，质押物是作为动产的货币，在银行破产时出质人可以取回原物，质权人也就可以实现质权，而这显然与实践不符。因此，银行账户质押是典型的权利质押，且为债权质押之一种。
其实，我国学界对银行账户质押性质认识的不统一，根源在于我国《民法总则》《物权法》《担保法》等基础性的民商事法律没有明确规定“债权质押”这一最重要、最常见的权利质押方式。
我国《担保法》第75条规定了众多可以作为权利质押的客体，包括债券、存单等债权的特殊形态，我国《物权法》第223条的规定基本沿袭了《担保法》的上述规定，只是根据经济发展的需要增加了“可以转让的基金份额”和“应收账款”这两类具体的财产权形态，但是非常遗憾的是没有明确规定债权质押。
笔者认为，这里更深层的原因可能是我们对于债权财产属性的不熟悉，对债权这一财产权的运用更是陌生。大陆法系通常将债权理解为请求权，“债
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者，乃相互对立之特定人之间之法律关系”［7］。英美法学者对债权财产属性有着深刻的认识，“把应收账款看作是出借人手里的一种财产标的，……也由于债权本身成了一个可交易的市场价格。……在债权人和债务权的受让人之间，应收账款是财物（asset），属于财产权益”［8］。
但是，非常遗憾的是，上述我国基础性民商事法律却都对最重要最常见的财产权——“一般债权”（即一般意义上的无优先受偿的可转让的债权）——没有作出明文规定，而上述《担保法》中规定的“债券”“存款单”以及《物权法》中新增加的“应收账款”等均是“一般债权”的特殊情形。其实，我国学者很早就注意到这个问题，并指出“基于一般债权存在的普遍性，债权固有的让与性，尤其适合构成质权标的，故债权质权是权利质权最普遍形式”［9］。
实际上，“债权”作为最重要的财产权之一，在大陆法系中，是与物权并列的重要的财产权形态，大陆法系各个国家和地区的民法典也把一般债权作为权利质押的主要内容，甚至都是以债权为模式设计的，其他权利质押准用债权，例如《日本民法典》第362条、《意大利民法典》第2784条、《瑞士民法典》第899条、《德国民法典》第1273条以及我国台湾地区“民法典”第900条等。
何家劲主演的电视剧结合我国的立法习惯和实际情况，笔者认为，我国《物权法》和《担保法》均可借鉴上述成熟的立法例，应该明确无优先受偿的可转让的一般债权作为最常见的权利财产的形态置于权利质押标的物之首，并且作为权利质押的模板，银行账户质押为债权质押之一种。
有学者指出，“动产，包括被视为动产的权利”［10］，笔者认为这种说法并不严谨。我们可以看到，不管是《德国民法典》的规定，还是我国《物权法》上的规定，都是将动产的规则准用于“权利”这一客体，但并没有将“权利”视为“动产”，两者在法律性质上是有本质区别的。
同时，这种性质的表述可能受英美法系的影响，尤其是《美国统一商法典》第9章的SECURED TRANSACTIONS在汉语学界通常翻译成“动产质押担保”，其实将其直译过来就是“担保交易”，并不局限为“动产”领域。笔者认为，英美法系对法律概念
的分类并没有那么细致和缜密，英美法系的“动产担保”并不像大陆法系建立在严格的动产、不动产和权利的基础之上。上述《美国统一商法典》中对“担保”的界定是非常宽泛的，因此，完全以《美国统一商法典》作为我们本土概念的翻译并不足取。
这种表述已经影响到了实务界的做法。例如，中国人民银行征信中心的“动产融资统一登记公示系统”里“动产担保”也包括了应收账款、融资租赁和银行账户等多种权利质押的类型；天津市高级人民法院《关于审理动产权属争议案件涉及登记公示问题的审判委员会纪要》等司法文件也将本属于权利质
押的类型归入了“动产融资业务”中。笔者认为应相应修改为“动产/权利融资统一登记公示系统”“动产/权利融资业务”。这是因为，既然作为上位法的《物权法》已经严格区分了“动产质权”和“权利质权”，就应该在实践操作和司法实务中予以坚持，否则会造成认知和概念上的混乱。例如，大陆法系代表国家之一的日本于2004年修订出台的《关于动产和债权让与对抗要件的民法特例法》也是区分了“动产”和“债权”（如上文所言，债权是“权利”中最普遍者），而不是将其笼统地称为“动产”，这一科学严谨的做法也值得我们借鉴。
三、关于公示方式的选择
大陆法系经典的民法理论认为，“物权绝对的对世效力不仅要求对物权种类进行界定，同时也要求物权的具体种类具有可识别性。……动产物权的公示方式就是占有，不动产物权的公示方式则是不动产登记”［11］。我国《物权法》承袭了大陆法系的这一传统作法。
对于银行账户质押的公示方法，由于《担保法司法解释》第85条将银行账户质押放置于“动产质权”部分，使得大家想当然地认为，银行账户质押采取动产质押的“转移债权人占有”的方式。对此，笔者认为，《担保法司法解释》第85条本身过于简单，有不少错误之处，其前提就混淆了现金货币与银行存款货币、动产质押与权利质押之重大差异，而将货币统统都作为动产，进而全部采取“转移债权人占有”这一动产质押的公示方法，因此这一做法有待商榷。
我们先来比较一下我国《物权法》中其他权利质
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押的公示方法，其大体上可以分为两种模式：一是权利凭证转移债权人占有，如《物权法》第224条规定的以汇票、提单等具有“权利凭证”的权利出质的情形。二是在相关管理部门登记，如第224条的后半部分，“（上述财产权利）没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立”；第226条规定的以基金份额、股权出质的情形；第227条规定的以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的情形；第228条规定，以应收账款出质的情形。
传统上，大陆法系国家债权质押采用“交付债权凭证+通知出质债权的债务人”的公示方式［12］。通知出质人的债务人是根据《合同法》第80条规定“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知该转让对债务人不发生效力”的应有之意。
我们再来看看与银行账户质押比较接近的另外两种情形是如何进行公示的：一是我国《物权法》第224条规定的“以债券质押的”，二是第228条规定的“以应收账款质押的”。可见，此三者在性质上都是债权质押。
债权这种权利可能有权利凭证（包括电子记账凭证），比如在资本市场上发行的债券；也可能没有权利凭证，比如应收账款。对于这两种债权性质的权利质押，我国实践中并没有采取简单的转移占有的方式，而是采取了登记的方式。这是因为在商业实践中尤其是在金融领域的债券和应收账款质押业务中，由于金额巨大、交易频繁、投资者众多，为了更加便捷、安全地进行交易，并没有采取“转移占有”的方式，仍然采取登记的方法。这并不是一个简单的纯理论问题，而是根据实践情况进行调整的法律政策选择问题。
现在我国发行的债券也是通过中央国债登记结算公司或中国证券登记结算公司进行相关权利的登记、结算和交割的，这其中包括办理质押登记手续。而应收账款质押登记手续是在中国人民银行征信中心办理。
对此现象，我国台湾地区民法学者谢在全先生认为，“由于货币经济发达，已足以把握担保物之交换价值，兼以法律上，代替占有之公示方法即登记制度已逐渐完备，加上法院之强制执行方法，提供债权人于债务人不清偿债务时，得扣押该标的物，以供债权满足之渠道，于是无须移转不动产之占有，而得以
之为担保之非占有质，亦即新质，于商业都市发展之需求下，水到渠成，于焉诞生”［13］。
为了回应经济金融发展的需要，作为大陆法系代表国家之一的日本于2008年制定了《电子记录债权法》
，对于通过电子登记方法彰显的债权作出了系统性的规定。其中，就明确规定，对于电子记录债权其转让与担保的公示就是通过电子登记［14］。
因此，担保的公示方式也应该在坚持基本法理的同时，顺应市场经济的发展需要，为市场经济提供安全、便捷、低成本的公示方式。
笔者认为，对于银行账户质押的公示方法，应该以登记作为公示方法。具体可以使用中国人民银行征信中心的应收账款质押登记系统。
我国《物权法》第228条对应收账款质押公示方式的规定为“质权自信贷征信机构办理出质登记时设立”。为了满足该条规定的法定登记程序，中国人民银行专门设立了由征信管理局建立、运行和监管的全国信贷征信系统，登记机构为中国人民银行征信中心。
究其原因：一方面，银行账户质押和应收账款质押都属于债权质权，两者性质相同，有使用同一系统的理论基础。另一方面，在商业实践中，绝大部分应收账款是通过银行进行结算的，两者在技术手段上没有隔阂，有共享和互联互通的基础，可以节约建设成本。另外，全国信贷征信系统是由中国人民银行建立并运行的，也有利于中国人民银行系统的统一监管。具体分析如下：
（一）银行账户质押以“转移占有”进行公示带来诸多问题王艳的老公
《公报》在2015年第1期刊登的《中国农业发展银行安徽省分行诉张大标、安徽长江融资担保集团有限公司保证金质权确认之诉纠纷案》（以下简称《农发行安徽分行与长江担保公司质权案》）的“裁判要旨”中指出，“金钱质押生效的要件包括金钱特定化和移交债权人占有两个方面。……占有是指对物进行控制和管理的事实状态，银行取得对该账户的控制权，实际控制和管理该账户即应认定符合出质金钱移交债权人占有的要求”。
实际上，在上述《农发行安徽分行与长江担保公司质权案》中这个问题是双方争议的焦点，也是两级法院审判结果截然不同的关键。一审法院认为，保
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证金账户由长江担保公司开立，不符合法定的“移交债权人占有”的要求。二审法院则认为，该保证金账户由长江担保公司开立，长江担保公司按照每次担保贷款额度的一定比例向该账户缴存保证金，该账户亦未作日常结算使用，因此符合《担保法司法解释》第85条关于“占有”的相关规定。而且二审法院特别强调，《担保法司法解释》第85条对于特户的外在形式未作具体规定，银行内部会计核算时将不同账户如“405保证金存款”和“40196其他单位存款”未作区别，也不影响该质权的成立。
笔者认为，即使上述做法可以使质权人实际控制、管理该出质的银行账户。但是，由于银行账户本质上体现的是权利人对银行的债权，债权是相对性的权利，一个银行账户由谁实际控制和管理，涉及到
客户的金融隐私和众多金融信息，第三人无法辨别，无合法理由亦无权查阅。上述《农发行安徽分行与长江担保公司质权案》中的情形即是如此。由于被质押的账户是由出质人开立，如果该账户只是由质权人对其“进行控制和管理”，其他第三人根本没有途径知晓该事实。而所谓“公示”，尤其是作为担保物权的公示，由于其具有对世性，就不能仅仅局限在双方当事人之间，应设立一种可为外部其他人可知的公示方式，即“物权享有和变动的可取信于社会公众的外部表现方式”［15］。但是，对于银行账户的“占有和控制”这一方式不具有公开性，出质人的其他债权人无法辨别其某一债权人是否存在对其某个银行账户进行了“实际控制和管理”，因此公示的目的也就无法达到。
因此，以“转移债权人占有”这一动产质押的公示方法套用在银行账户质押上，其实际效果就大打折扣。如果采取登记作为质权的公示方式，则其他人可通过查询该登记系统清楚地知悉出质人账户的质押情况。
（二）其他相似的质押形态的成功做法
与银行账户质押这种经济金融常见的质押类型比较接近的，有应收账款和融资租赁质押等其他担保方式在公示方面的探索。前者由我国《物权法》直接做出明确规定，自不待言。另外，可资借鉴的就是融资租赁质押公示的方法。
根据国家发展和改革委和天津市政府的有关授权，天津市金融办等部门于2011年11月2日出台了《关
于做好融资租赁登记和查询工作的通知》，其中明确规定，各融资租赁公司在办理融资租赁业务时，应在中国人民银行征信中心的融资租赁登记公示系统办理融资租赁权属状况登记，查询相关标的物的权属状况。该查询是办理资产抵押、质押、受让业务的必要程序，否则不得接受其作为受让物。
中国人民银行根据实践经验的总结也制定了《关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》，其中规定“融资租赁公司等租赁物权利人开展融资租赁业务时，可以在融资租赁登记公示系统办理融资租赁登记，公示融资租赁物权利状况，避免因融资租赁物占有与所有分离导致的租赁物权属冲突”。
在总结上述地方和行业管理机构实践经验的基础上，《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕3号）在第9条中规定“承租人或者租赁物的实际使用人可以主张权利的情形就包括……（二）出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关依法办理抵押权登记的；（三）第三人与承租人交易时，未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的”。
在这里，对于融资租赁合同中租赁物抵押并办理登记的，赋予了其登记的公信力，实际上是承认了登记的法定公示要件地位。
这些做法是我国各地区和行业主管部门以及司法机关根据社会经济金融发展的新情况进行过的成功做
法，值得银行账户质押公示方式借鉴。
四、登记的法律效力问题
我国《物权法》第228条第一款规定中将登记作为应收账款质押这种权利质押的生效要件，即没有登记不发生质押担保的法律效果。
这实际上涉及动产质押和权利质押公示的另一个重大问题，也就是公示的法律效力问题，具体来说即登记是担保行为的生效要件还是对抗要件的问题，这会对担保权的有效性和对抗力产生直接和重大的影响。
我国台湾地区《动产担保交易法》第5条第一款规定“动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人”，对于动产担保，采取统一
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