顾永忠
中国政法⼤学诉讼法学研究院教授
此次修改吸收了近年来司法改⾰的重要成果，在⽴法上确⽴了值班律师制度，使它成为与委托辩护、指派辩护并列的为犯罪嫌疑⼈、被告⼈提供法律服务的重要⼒量。将经四年多改⾰探索的认罪认罚从宽制度，包括速裁程序，正式纳⼊刑事诉讼法，并为适应这⼀变化，强制办案机关重视听取包括委托的辩护律师、法律援助律师在内的辩护⼈和值班律师的意见，还要求在他们的见证下，由⾃愿认罪、同意量刑建议和程序适⽤的犯罪嫌疑⼈签署认罪认罚具结书。适应加强反腐败追逃追赃的⼒度，正式建⽴刑事缺席审判制度。
⽬次
问道水怎么加点⼀、回顾与⽐较：律师辩护在三次刑事诉讼法修改中的特点
⼆、对律师辩护影响评估的参照系：什么是刑事辩护
三、监察机关与检察机关对公职⼈员职务犯罪分⼯管辖及由检察机关统⼀审查起诉对律师辩护的影响
四、认罪认罚从宽制度对律师辩护的影响
五、缺席审判与律师辩护
本⽂⾸发于《中国法律评论》2019年第1期策略栏⽬（第188—197页），原⽂13000余字，为阅读⽅便，脚注从略。
•本⽂系2017 年度国家社会科学基⾦重⼤项⽬“⼗⼋届四中全会以来我国刑事诉讼制度重⼤改⾰实施效果的实证研究”（项⽬号：17ZDA126）之研究成果。
党的⼗⼋⼤以来，国家司法改⾰和监察制度改⾰在最⾼⽴法机关授权性试验⽴法的框架内有序展开，成效明显，推动第⼗三届全国⼈⼤常委会第六次会议于2018年10⽉26⽇完成了对我国刑事诉讼法的第三次修改。
较1996年和2012年两次对刑事诉讼法的修改，本次修改内容虽不多，但特点明显：
⼀是在⽴法技术上⾸创由全国⼈⼤常委会会议⽽不是全国⼈⼤会议修改刑事诉讼法之先河，对今后为适应经济社会发展和刑事诉讼活动变化⽽适时修改刑事诉讼法开辟了新模式；
⼆是在修改内容上解决了当前刑事诉讼法急需解决的⼏个问题；
此外，在修改后的刑事诉讼法的实施问题上也打破常规，在全国⼈⼤常委会会议审议通过的当⽇即2018年10⽉26⽇即予以公布，并明令“⾃公布之⽇起施⾏”。
当前，刑事司法界、法学界正在展开学习热潮，以期依法全⾯、严格贯彻执⾏修改后的刑事诉讼法。本⽂仅就其中⼀个⽅⾯，即刑事诉讼法再修改对律师辩护的影响，展开讨论。
回顾与⽐较：
律师辩护在三次刑事诉讼法修改中的特点
⽇本早稻⽥⼤学教授⽥⼝守⼀曾精辟地指出：“刑事诉讼的历史就是辩护权扩张的历史。”我国刑事诉讼法⾃1996年以来的三次修改集中体现了⽥⼝守⼀先⽣的这⼀论断。中国官阶
1996年3⽉⽴法机关对刑事诉讼法的修改是⼀次历史性的修改，修改内容之⼴，变化之多，进步之⼤，产⽣了国际性影
1996年3⽉⽴法机关对刑事诉讼法的修改是⼀次历史性的修改，修改内容之⼴，变化之多，进步之⼤，产⽣了国际性影响。其中，关于律师辩护问题的修改⼴受注⽬和充分肯定。
⾸先，律师介⼊刑事诉讼的时间从原来被告⼈在审判阶段才能委托律师担任辩护⼈⼀下提前到侦查阶
段，“犯罪嫌疑⼈在被侦查机关第⼀次讯问后或者采取强制措施之⽇起，可以聘请律师”，但此时律师还不是辩护⼈或辩护律师，⽽是“为犯罪嫌疑⼈提供法律帮助的律师”。案件进⼊审查起诉之后，犯罪嫌疑⼈就可以名正⾔顺地委托律师担任辩护⼈。
其次，在侦查阶段犯罪嫌疑⼈聘请的律师可以在办案⼈员的陪同下会见在押的犯罪嫌疑⼈，案件移送检察机关审查起诉及进⼊审判阶段后辩护律师则可以不受约束地单独会见犯罪嫌疑⼈、被告⼈。
再次，案件进⼊审查起诉阶段后辩护律师可以查阅技术性鉴定材料和诉讼⽂书；到了审判阶段可以查阅主要证据的复印件、证据⽬录和证⼈名单。
此外，侦查、审查起诉及审判活动中都为律师特别是辩护律师发挥作⽤提供了从⼩到⼤的空间。譬如在审查起诉阶段，辩护律师可以依法为犯罪嫌疑⼈提出法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉的辩护意见。
特别是案件起诉到法院后，法院和法官不再像以前那样，在经过全⾯阅卷并确定被告⼈有罪后才通知被告⼈或其亲属委托律师辩护，以致辩护律师难有辩护空间，审判实为⾛过场，律师也是“形式辩护”。
尽管1996年刑事诉讼法的修改，在律师辩护⽅⾯有以上种种变化甚⾄重⼤进步，但也存在不少问题，
⽐较突出的是侦查阶段的律师地位不明，会见难、阅卷难。⼈们不断呼吁对刑事诉讼法进⾏再次修改完善。
2012年3⽉，⽴法机关对刑事诉讼法进⾏了第⼆次⼤修改，仅在律师辩护制度⽅⾯就亮点纷呈，主要有：
其⼀，纠正了1996年刑事诉讼法上侦查阶段犯罪嫌疑⼈聘请的律师不是辩护⼈的缺憾，明确规定⾃被侦查机关第⼀次讯问或者采取强制措施之⽇起，犯罪嫌疑⼈有权委托辩护⼈，并且在侦查阶段只能委托律师担任辩护⼈，使以往“为犯罪嫌疑⼈提供法律帮助的律师”名正⾔顺地转化为辩护⼈或辩护律师。
其⼆，纠正了以往对律师会见在押犯罪嫌疑⼈、被告⼈的种种限制、约束，明确规定除三类案件辩护律师在侦查阶段会见在押犯罪嫌疑⼈须经侦查机关许可外，其他案件辩护律师凭“三证”即可以直接到看守所会见在押的犯罪嫌疑⼈、被告⼈，⽽且会见时不仅不被监听，律师还可以了解案件有关情况、提供法律咨询等，更重要的是⾃案件移送审查起诉之⽇起，律师可以向犯罪嫌疑⼈、被告⼈核实证据，进⾏充分交流，做好辩护的准备，在⽴法上基本打破了以往律师会见难的桎梏。
其三，畅通了辩护律师查阅案卷材料的通道。辩护律师⾃审查起诉之⽇起可以到检察院、法院查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。
格子衫
其四，扩⼤刑事法律援助的范围，从三种⼈扩⼤到五种⼈，并且把提供刑事法律援助的诉讼阶段从审判阶段提前到侦查和审查起诉阶段，使由于经济困难等原因⽽没有辩护⼈的犯罪嫌疑⼈、被告⼈能够免费获得律师的辩护。
其五，增加了辩护⼈以及其他有关诉讼参与⼈申请排除⾮法证据的权利。
其六，细化了包括辩护律师以及其他有关诉讼参与⼈申请证⼈、鉴定⼈、侦查⼈员出庭作证的程序和条件。
其七，增补了包括辩护律师以及其他诉讼参与⼈可以申请有专门知识的⼈（亦称“专家辅助⼈”）协助对鉴定意见进⾏质证的规定。
可以看出，在1996年和2012年两次刑事诉讼法修改中，涉及辩护律师的修改、变化相当多，集中体现出辩护权不断发展、扩⼤的趋势和明显特点。
本次刑事诉讼法修改，由于是⼀次有限的、应急性的修改，直接涉及辩护律师的修改着墨不多，但也有明显的特点：
其⼀，吸收了近年来司法改⾰的重要成果，在⽴法上确⽴了值班律师制度，使它成为与委托辩护、指派辩护并列的为犯罪嫌疑⼈、被告⼈提供法律服务的重要⼒量。第36条规定：“法律援助机构可以在⼈
民法院、看守所等场所派驻值班律师。犯罪嫌疑⼈、被告⼈没有委托辩护⼈，法律援助机构没有指派律师为其提供辩护的，由值班律师为犯罪嫌疑⼈、被告⼈提供法律咨询、程序选择建议、申请变更强制措施、对案件处理提出意见等法律帮助。”
此外，虽然值班律师未被界定为辩护律师，但也要求办案机关应当为值班律师与在押犯罪嫌疑⼈、被告⼈会见提供便利；为值班律师了解案件有关情况提供必要的便利。
其⼆，将经四年多改⾰探索的认罪认罚从宽制度，包括速裁程序，正式纳⼊刑事诉讼法，并为适应这⼀变化，强制办案机关重视听取包括委托的辩护律师、法律援助律师在内的辩护⼈和值班律师的意见，还要求在他们的见证下，由⾃愿认罪、同意量刑建议和程序适⽤的犯罪嫌疑⼈签署认罪认罚具结书。
其三，适应加强反腐败追逃追赃的⼒度，正式建⽴刑事缺席审判制度。
同时，针对缺席审判制度在被告⼈⾏使辩护权⽅⾯天然的不⾜，明确赋予被告⼈、被告⼈的近亲属委托辩护律师的权利，并且要求被告⼈及其近亲属没有委托辩护⼈的，⼈民法院应当通知法律援助机构指派律师为其辩护。
水果冰淇淋以上表明本次刑事诉讼法修改，虽然律师辩护看起来不是修改的重点，关于律师辩护的直接规定没有
什么⼤的变化；但是⽴法修改仍然⾼度重视律师在刑事诉讼中的地位和作⽤，包括认罪认罚从宽制度、缺席审判制度都⾮常重视律师的参与和作⽤。当然，由于尚在改⾰进程中，有些规定需要通过法律的实施，不断总结完善。
对律师辩护影响评估的参照系：
什么是刑事辩护
对任何事物进⾏评估，都要⾸先确定评估的依据或评估的标准，也就是评估的参照系。不同的参照系，评估的结论是不同的。要对本次刑事诉讼法修改对律师辩护的影响进⾏评估，⾸先也要确定评估的参照系。
这个参照系就是“什么是刑事辩护”，只有搞清楚并正确理解什么是刑事辩护，才能对其下位概念“律师辩护”在这次刑事诉讼法修改中受到什么影响进⾏科学、理性的评估。
但是，长期以来，⼈们对什么是刑事辩护⼀直存在认知偏差，有⼈把刑事辩护理解为就是律师与控⽅对抗，进⾏⽆罪辩护；也有⼈把刑事辩护仅理解为在审判阶段出庭辩护，不出庭就不是辩护；还有⼈认为辩护就是从实体上对定罪量刑问题提出有利被告⼈的意见和证据，等等。
这些势必影响我们对本次刑事诉讼法修改将对律师辩护产⽣什么影响做出正确评估。为此，需要先对
什么是刑事辩护进⾏专题讨论，进⽽为评估提供正确的参照系。
笔者曾撰⽂《刑事辩护的现代法治涵义解读》，从不同视⾓对现代法治背景下对刑事辩护的含义进⾏了系统阐述，在此不予赘述。本⽂仅对我国刑事诉讼法上关于什么是刑事辩护的相关规定予以梳理和阐述。我国刑事诉讼法没有专门就什么是刑事辩护作出规定，但其对辩护⼈责任的规定实际上揭⽰了刑事辩护的含义，并且经历了不断发展、完善的过程。
1979年《刑事诉讼法》第28条规定：“辩护⼈的责任是根据事实和法律，提出证明被告⼈⽆罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护被告⼈的合法权益。”在这⼀规定中，辩护只限于审判阶段，因为辩护的对象只有“被告⼈”，并且是围绕实体问题进⾏辩护，包括“提出证明被告⼈⽆罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”，以“维护被告⼈的合法权益”。不仅如此，辩护⼈还要承担举证责任即“提出证明……的材料和意见”。显然，此时的辩护从内容上看具有三个特点：实体辩护；出庭辩护；承担举证责任的辩护。
1996年刑事诉讼法修改时虽然也对该条进⾏了修改，但仅限于两点：⼀是在“被告⼈”之前加上了“犯罪嫌疑⼈”，⼆是把条⽂序号从第28条调整为第35条。按照这⼀新的规定，辩护的诉讼空间已经从审判程序⾛向审前程序，因为在审判阶段是不存在“犯罪嫌疑⼈”的；辩护的内容则还是围绕涉及定罪量刑的实体问题。
同时，也产⽣⼀个启⽰性的问题，既然辩护不再限于审判程序，⽽是⾛向了审前程序，那么辩护的⽅式是不是就不再局限于出庭辩护，还应包括审前程序中不出庭的辩护。但是，关于辩护⼈要承担举证责任的要求还是被保留下来了。
2012年刑事诉讼法修改时对第35条的内容做了重⼤实质性修改，并且在本次修改中保留下来，只是条⽂顺序调整为第37条，其内容为：“辩护⼈的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑⼈、被告⼈⽆罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑⼈、被告⼈的诉讼权利和其他合法权益。”
根据这⼀规定，可对刑事辩护包括律师辩护得出以下认识：
其⼀，在辩护的内容上，不仅有根据事实和法律，提出“犯罪嫌疑⼈、被告⼈⽆罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的
其⼀，在辩护的内容上，不仅有根据事实和法律，提出“犯罪嫌疑⼈、被告⼈⽆罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”的实体性辩护，还有根据事实和法律“维护犯罪嫌疑⼈、被告⼈的诉讼权利和其他合法权益”的程序性辩护；
其⼆，在实体性辩护中，不仅有⽆罪辩护，即提出犯罪嫌疑⼈、被告⼈⽆罪的材料和意见的辩护，⽽且还有有罪辩护包括提出犯罪嫌疑⼈、被告⼈罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见的辩护；
其三，在辩护⽅式上，不仅有审判阶段的出庭辩护，⽽且还存在侦查阶段、审查起诉阶段的不出庭的辩护；
祝大家端午安康其四，在辩护⼈是否承担举证责任的问题上，则断然删除了以往辩护⼈应当“提出证明……材料和意见”的“证明”⼆字，意味着辩护⼈不承担举证责任，但有权提出有利于犯罪嫌疑⼈、被告⼈的证据为其辩护。
全⾯了解以上内容，正确理解刑事辩护包括律师辩护的含义，对于理性、客观认识和评估2018年刑事诉讼法修改对律师辩护的影响具有重要意义。
监察机关与检察机关对公职⼈员职务犯罪分⼯管辖及由检察机关统⼀审查起诉对律师辩护的影响
根据监察法和刑事诉讼法的有关规定，对于公职⼈员职务犯罪案件，监察机关和检察机关的职权分⼯及相互关系表现为三种情形：
其⼀，监察机关负责除《刑事诉讼法》第19条规定以外的公职⼈员职务犯罪的⽴案调查；
其⼆，检察机关根据《刑事诉讼法》第19条的规定可以对部分司法⼯作⼈员的职务犯罪⽴案侦查；
其三，监察机关经调查认为被调查⼈员的犯罪事实清楚、证据确实、充分的，移送检察机关依法审查起诉。
在这三种情况下，律师发挥作⽤的⽅式、空间有所不同，分述如下：
1.对于监察机关⽴案调查的公职⼈员职务犯罪案件，依据监察法的规定，律师尚不能直接介⼊并进⾏辩护，此种制度安排对律师辩护的影响，可以从以下⼏⽅⾯认识、理解。
⾸先，律师虽然不能直接介⼊调查程序为被调查⼈进⾏辩护，但客观地讲，这对律师辩护的影响是有限的。因为即使在律师可以介⼊的公安机关、检察机关侦查的案件中，律师辩护的条件和发挥作⽤的空间也是有限的。这是由侦查活动的性质和侦查阶段律师辩护的特点所决定的。由于侦查活动是保密、不公开的，律师不能查阅案卷材料，对案件事实主要是通过会见犯罪嫌疑⼈单⽅⾯地了解⼀些情况，⽽这种⼀⾯之词的介绍往往难以核查和令⼈确信。
因此，在侦查阶段，律师的辩护主要是程序性辩护，包括为犯罪嫌疑⼈提供法律咨询，申请或依法要求变更强制措施等。在实体性辩护⽅⾯，除⾮案件存在明显的证明犯罪嫌疑⼈不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病⼈的线索或证据，律师⼀般很难提出有价值的辩护意见。
如果把案件范围限定在公职⼈员职务犯罪⽅⾯，律师在侦查阶段的辩护空间就更⼩了，因为职务犯罪案件在犯罪主体和主观意识能⼒上⼀般不会存在明显问题，在犯罪客观⽅⾯也往往隐蔽性很强，使律师难以发现和掌握有效的辩护证据。
总之，监察机关调查公职⼈员职务犯罪的程序，如果律师能够介⼊固然好；客观地讲，即使律师能够介⼊其中能够发挥作⽤的空间也很有限。
其次，虽然律师不能介⼊监察机关的调查程序，但监察机关将案件移送检察机关审查起诉后，律师不仅可以作为辩护⼈依法介⼊其中，⽽且可以在审查起诉活动中针对监察机关在调查程序中存在的问题提出异议，为犯罪嫌疑⼈辩护，借此弥补调查阶段律师不能介⼊的不⾜。
事实上，律师不仅对监察机关调查的案件可以如此辩护，对公安机关侦查的案件进⾏辩护也是如此。如前所述，不论什么案件，由于侦查活动的特殊性，使律师进⾏辩护的空间是有限的。⽽侦查阶段之后的辩护，不仅辩护的空间越来越⼤，辩护的条件越来越好；⽽且辩护针对的问题往往都是侦查阶段发⽣或存在的问题，⽽这些问题在侦查阶段的辩护中往往是难以获知或发现的，因此主要是到了审查起诉或审判阶段才有条件针对性地进⾏辩护。
这反映出律师的辩护从侦查阶段到审查起诉阶段，再到审判阶段，具有渐进性和回溯性的特点。律师对于监察机关调查终结移送检察机关审查起诉案件的辩护更是如此。虽然律师不能介⼊调查程序，但在后续审查起诉和审判程序中可以针对调查程序中存在的问题展开辩护。⾄于具体如何针对性地辩护，将在后⾯专门论述。
对调查程序中存在的问题展开辩护。⾄于具体如何针对性地辩护，将在后⾯专门论述。
2.对于检察机关⽴案侦查的职务犯罪案件来说，根据现⾏刑事诉讼法的规定，律师是可以介⼊其中为犯罪嫌疑⼈提供辩护的。这类案件根据《刑事诉讼法》第19条的规定，主要是“⼈民检察院在对诉讼活动实⾏法律监督中发现的司法⼯作⼈员利⽤职权实施的⾮法拘禁、刑讯逼供、⾮法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”案件。
据最⾼⼈民检察院于2018年11⽉24⽇发布的《关于⼈民检察院⽴案侦查司法⼯作⼈员相关职务犯罪案件若⼲问题的规定》，此类案件涉及14种罪名。⽽这些犯罪在司法实践中发案很少，通常⼀年只有⼏百件或上千件。案件数量如此之少，⼜是处在侦查阶段的职务犯罪案件，从整体上看，辩护律师发挥作⽤的空间也是有限的。这在以往检察机关⾃侦案件办案中其实已得到证实。
3.监察机关调查终结移送检察机关审查起诉的案件，辩护律师完全可以依法展开辩护，并且辩护针对的问题不少是在调查程序中发⽣或存在的。
但是，鉴于此类案件的特殊性，律师在辩护中应当重视以下六个问题。
其⼀，对于此类案件的辩护，既要依据刑事诉讼法，也要依据监察法。《刑事诉讼法》第170条第1款规定：“⼈民检察院对于监察机关移送起诉的案件，依照本法和监察法的有关规定进⾏审查。”这意味着辩护律师在此阶段的辩护也要依据刑事诉讼法和监察法的有关规定，特别是针对调查机关调查程序及调查⾏为提出辩护意见，只能依据监察法的有关规定，因为刑事诉讼法对此阶段并⽆约束⼒。这就
剑魔刷图加点要求辩护律师⼀定要学习并精通监察法的有关规定。
其⼆，应当不失时机地抓住监察机关向检察机关移送留置案件的有限时间，做好强制措施适⽤的辩护。《刑事诉讼法》第170条第2款规定：“对于监察机关移送起诉的已采取留置措施的案件，⼈民检察院应当对犯罪嫌疑⼈先⾏拘留，留置措施⾃动解除。⼈民检察院应当在拘留后的⼗⽇内作出是否逮捕、取保候审或者监视居住的决定。在特殊情况下，决定的时间可以延长⼀⽇⾄四⽇。”这⾥10—14⽇的时间，为律师参与此类案件强制措施适⽤的辩护提供了难得的重要机会。
根据《刑事诉讼法》第34条的规定，⼈民检察院⾃收到移送起诉的案件材料之⽇起三⽇内，应当告知犯罪嫌疑⼈有权委托辩护⼈，犯罪嫌疑⼈在押期间要求委托辩护⼈的，⼈民检察院应当及时转达其要求。犯罪嫌疑⼈的近亲属也可以代为委托辩护⼈。基于这些规定，律师应当与犯罪嫌疑⼈的近亲属提前办理好委托⼿续，⼀旦了解到移送消息便及时提交检察机关，并依法为犯罪嫌疑⼈获得⾮羁押性强制措施展开⼯作。
其三，应当全⾯审查案件材料，对于案件事实不清、证据不⾜的案件，依法向检察机关提出辩护意见。《监察法》第47条规定，对于监察机关移送的案件，检察机关经审查认为需要补充核实的，应当退回监察机关补充调查，必要时可以⾃⾏补充侦查。根据这⼀规定，辩护律师就可以像对公安机关移送的此类案件那样，依法向检察机关提出辩护意见。
其四，应当注意审查监察机关收集证据的⽅法是否符合法律规定，对于以⾮法⽅法收集的证据，依法向检察机关提出应当予以排除的辩护意见。《监察法》第33条明确规定：“以⾮法⽅法收集的证据应当依法予以排除，不得作为案件处置的依据。”⽽对“案件的处置”⽅法根据《监察法》第45条的规定其中包括向检察机关移送审查起诉、提起公诉。
据此，辩护律师在办案中应当注意审查监察机关移送审查的案件是否存在“以⾮法⽅法收集的证据”；对于确实存在此类证据的，应当向检察机关依法提出，要求检察机关依法排除或退回监察机关依法排除。
当然，律师提出这种辩护的前提是，必须⾮常熟悉监察法对监察⼈员收集证据的各项法定要求和法定程序。譬如《监察法》第40条对监察⼈员明确提出了“两个严禁”：“严禁以威胁、引诱、欺骗及其他⾮法⽅式收集证据，严禁侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚被调查⼈和涉案⼈员”。
其五，应当全⾯审查监察机关移送案件的证据材料，对于不符合法定证据要求和证明标准的案件，依法向检察机关提出对案件不起诉的辩护意见。《监察法》第33条要求“监察机关在收集、固定、审查、运⽤证据时，应当与刑事审判关于证据的要求和标准相⼀致”。还在第47条规定：“⼈民检察院对于有《中华⼈民共和国刑事诉讼法》规定的不起诉的情形的，经上⼀级⼈民检察院批准，依法作出不起诉的决定。监察机关认为不起诉的决定有错误的，可以向上⼀级⼈民检察院提请复议。”
检察机关对案件进⾏审查是为提起公诉做准备的，如果发现案件证据不符合审判的要求和标准，就不应当提起公诉，分不同情况依法作出不起诉决定。辩护律师应当注意从这个⽅⾯提出辩护意见。
其六，应当注意审查被调查⼈在监察机关调查程序中是否具有认罪认罚或揭发检举他⼈犯罪的表现。对于确有上述积极表现的，应当向检察机关提出从宽处理、从宽处罚的辩护意见。
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