财产犯罪的保护法益
一、赖忠等故意伤害案
（一）基本案情
2002年2月20日中午，被告人赖忠与被害人谢春生及夏慈秀等人于赣州市章贡区沙河镇东坑村一荒山上赌博，被告人赖忠在赌博中输给被害人谢春生9500元，赖忠怀疑谢春生在赌博中作弊，遂回城邀请被告人李海、苏绍俊、徐旭明等人，携带返回赌博地。下午三时许，赖忠等人在沙河镇公路上与被害人谢春生、夏慈秀等人相遇。赖忠要求谢春生退回输掉的9500元，遭到谢春生拒绝，赖忠等人遂朝谢春生的头部、肩部、腿部砍，夏慈秀等人见状遂凑足9500元交于赖忠一伙，赖忠收钱后即逃离现场，经鉴定，被害人谢春生的损伤是轻伤甲级，伤残八级。
对于一审判决，区检察院进行抗诉，认为“被告人赖忠等的行为均已构成抢劫罪”，但二审审理过程中，市检察院认为抗诉不当，申请撤回抗诉。
二审审理认为赖忠等被告人的行为构成故意伤害罪，准许检察院撤诉，因为“为索取输掉的赌资，共同故意伤害他人身体，致一人轻伤甲级，其行为均已构成故意伤害罪。”
（二）裁判要旨
裁判要旨认为，“使用暴力手段抢回所输赌资的，不构成抢劫罪，暴力行为造成轻伤以上后果的，应以故意伤害罪论处。”理由包括：
1.从犯罪客体看，赌博是违法行为，通过赌博的前不受法律保护，被害人
占有也不能享有所有权，因此被告人未侵害被害人的所有权。赌资是赃款，依法应没收上国库，归国家所有，但在被有权机关没收钱，还不能视为国家财产，因此被告人的行为未侵害国家的财产所有权。
2.从主观方面看，被告人赖忠等人认为，被害人采用作弊手段赌博，故其
赢得的赌资的所有权仍属于自己。由于赌资未被有权机关扣押、没收，被告人当然不认为赌资归国家所有。所以被告人美誉非法占有目的。
3.从主观恶性、社会危害看，本案被告人是采用暴力强行索回赌资，该习
惯文诶主观恶性、社会危害性与典型的抢劫犯相比，差异明显，根据罪刑法定原则，应根据被告人主观恶性、犯罪情节、社会危害性，而确定相当罪名和刑罚。被告人的行为性质应是故意伤害，在三年以下有期徒刑处罚。
4.从社会效果看，被告人赖忠等人定抢劫罪，容易使人误解，以为赌资野
兽法律保护，这与我国法律规定赌博违法相悖，但同时承认如果是第三人抢劫赌资的黑吃黑则是另一回事。
二、问题的所在
在上述案例中，在判断被害人使用暴力抢回赌资是否是抢劫上，判决以“为索回输掉的赌资”，否定“不法占有目的”，而否定抢劫罪的成立。判旨对此进行了详细地论述，“为索回赌资”之所以可以否定“不法占有目的”，主要原因在于被害人对赌资只是占有，在法律上并无所有权；赌资作为赃款是国家
所有，但在国家没收前，很难承认国家的所有权。因此，被告人不侵犯他人或
国家的所有权，被告人自身认为还具有所有权，以此否认“非法占有目的”。
撇开具体的结论不谈，该结论的判断方法就值得商榷。
1.财产罪的保护法益
首先，所有权人是否可以采取非法手段从占有人处取回财物？这涉及财产李维周深
罪的保护法益问题，案例采取的是我国的传统通说，即所有权说。该说认为，
财产罪的客体是公私财产所有权，除挪用型犯罪外，其他其他犯罪都是对所有
权全部权能的侵犯，对所有权整体的侵犯。1按照该思路，所有权人可任意抢回有所有权但在他人的占有之下的财物。
其次，赌资不能为私人所有，是否表示其占有可以被所有权人或第三人任
意侵害？所有权说认为，财产必须体现财产所有权关系，法律禁止私人所有、
持有的物品不能成为财产罪的侵害对象；盗窃等非法手段取得的财物，也可能
构成犯罪，但不宜定位财产罪，因所保护的不是财产所有权。所有者就算采取演员黑妹
不合法手段取回自己的财物，也不是构成抢劫（盗窃）等财产犯罪。2按照该学说，赌资属于非法原因给付之财物，没有民法上的所有权，以抢劫手段侵夺这
些财物没有侵害财产罪法益，不可能构成财产罪，但可能构成其他罪名，如本
北京朝阳区部分区域解除管控案中构成故意伤害罪。赌资、贿赂等不法给付之财物，等犯罪组成或形成
之物，盗抢得到的赃物，、淫秽物品等违禁品，因为没有民法上的所有权，则任何人可任意偷抢而不构成财产犯罪（可能构成非财产犯罪）。如此，刑法上占有没有意义，财产秩序荡然无存。法律上禁止所有之物可任意非法流动，国
家收回这些物品的难度加大。
在财产罪的保护法益方面，国内外存在较大的正义。德国主要有“法律上
的财产说和”经济上的财产说”以及两者的折衷说。日本主要有“所有权”和“占有说”以及各种“中间说”。我国学界也有较大的分歧。后文将具体探讨。
2.非法占有目的
本案判决和判旨都以被告人不具有“非法占有目的”来否定抢劫罪的主观
要件。所谓“非法占有目的”，表述为“非法所有目的”更为合适，是否具有“非法所有目的”以是否承认被
害人的占有是否值得保护密切相关。其次，在“不法占有目的”方面，存在“非法占有目的必要说”和“非法占有目的不要说”的对立，而且关于“非法占有目的”的内涵存在较大争议，包括“排除意
思说”、“利用意思说”和“排除和利用意思说”。后文将对此具体探讨。
三、文献综述
关于财产罪的保护法益，德国主要以罪为出发点，从财产损失角度探讨；而日本则主要从盗窃罪为出发点，从所有与占有的关系角度分析。刑法的
目的是保护法益，如何确定保护法益，是属于整个财产罪的问题。3
1高铭暄、马克昌主编：刑法学，北京大学出版社、高等教育车版社2000年版，第504页
2刘明祥：财产罪比较研究，中国政法大学出版社，第19~20页
3西田典之著，刘明祥、王昭武译：日本刑法各论（第6版），中国人民大学出版社，第150页；山口厚著，王昭武译，刑法各论（第2版），中国人民大学出
（一）法律上的财产说和经济上的财产说
1.法律上的财产说
德国传统的通说是法律上的财产说，有Binding所创，但目前基本被放弃。该说认为，财产是民法上的财产权利与财产义务的综合，与经济价值无关，财产损害的实质是财产权利的丧失或财产权利的负担。4Binding在著名的对著名
的假堕胎药案中指出，行为人以10马克卖给一个孕妇没有效能的、原价为
30~40芬尼的堕胎药，最后孕妇未堕胎成功。当时德国刑法禁止堕胎，所以购
买堕胎药的10马克是不法原因给付，因此Binding认为该孕妇没有民法上权利，因此否定罪的成立。德国帝国法院也是如此判决。
新凤霞与张少华事件可以看出，法律上的财产说主要依据是刑法的从属性和法秩序的统一性。因此，的非法原因给付的财物、赃物、违禁品、没有诉权的自然债权、违背公序良俗的无效债权等如嫖资等，因没有民法上的权利，都不是刑法保护的财产。
但法律上的财产说的缺陷也是明显的，刑法和民法存在目的、机能、保护方法等明显差别，认为刑法从属于民法在法理上不成立。在现代社会，只保护抽象的、静态的民法权利，不符合经济生活的现实。
2.经济的财产说
因为法律的财产说明显的缺陷，德国逐渐采用经济的财产说，并成为现在德国学界通说和实务界主流。经济的财产说认为，凡是一个人所应得的财货的总数就是财产5，金钱的是是判断法益侵害的主要标准。德国联邦法院在德国联邦最高法院于1961年在“挤奶机案”（甲告诉乙其销售的挤奶机是特价销售，乙于是买下，事后得知，该挤奶机并不比市面上的便宜，而甲知道乙必须向银行贷款才能支付货款，乙将发生财务上的重大负担。）中指出，如果被害人出现了特殊的处境，可以判断为财产减损，成立罪。上述的无效堕胎药案按照经济的财产说也成立罪。因为无论财物是否违背善良风俗、违反法律、甚或犯罪行为，只要有金钱损失，就是刑法上的损害，因此从盗窃犯中抢走赃物或者从非法持有人中抢走违禁品，对持有人而言都经历了金钱损失，成立财产犯罪。
经济的财产说是建立在刑法独立于民法的思想基础上，同时考虑禁止私力救济，维护财产秩序稳定的刑事政策理由，并且回应经济生活从所有权支配到所有权让渡的现实下，加强对占有的保护的要求。
但是，经济的财产说也面临质问，即刑法保护的法益在民法上无法得到支持。
3.法律的·经济的财产说
出于法秩序的统一性和财产秩序的稳定性的双重要求，前者对应法律的财产说，后者对应经济的财产
说，于是出现了两种学说的折衷说，认为个人的经济上财货之综述，至少不受法秩序非难，即为财产。6因此，嫖资、赃物等违法之物排除在财产之外，但自然债权
版社，第214页
4林东茂：诈欺罪的财产损害，载蔡墩铭主编，甘添贵副主编，刑法争议问题
研究，五南图书出版公司，第533页。
5同上，第534页。
同上，第534页。
4.小结
从上文可以看出，三个学说的主要争议集中在赌资、嫖资等不法原因给付物、赃物等非法或违法取得之物、违禁品方面、他人占有之下的自己的财物，
法律的财产说均予以否定，而经济的财产说则均以肯定，法律·经济的财产说
则否定前三者但肯定他人占有之下自己的财物。这背后的问题其实是刑法与民
法的关系，即刑法和民法在何种程度上独立。
（二）本权说和占有说
1.本权说
所谓本权说，十字财产罪的保护法益是财物的所有权及其本权。所有权很
好理解，本权则是在所有权说基础上的扩张，暴力质权、租赁权、留置权等。7不包括单纯的占有。日本的大审院时代以本权说为通说，认为占有的意义必须是
占有者能够合法地以其占有权（限于本权）与所有权相对抗的情形。判例认为，把养老金证书作为担保交给债权人后又骗回该证书的案件，大审院认为构成诈
骗罪“限于占有者能够合法地以其占有权与所有者相对抗时，不存在这种对抗
权就不存在依据此规定保护占有权处罚所有权的理由。”
本权说的主要依据是日本刑法规定财产是使用的是“他人的财物”，而非“他人占有的财物”。本权说能说明不可罚的事后行为。如果仅将财产犯罪的保护法益理解为单纯地占有，则盗窃抢劫财物后又毁损的构成两罪。8而且，本权说有利于维护刑法和民法的法秩序的统一。
但是，本权说的缺陷也是明显的。所有权人或本权人以非法手段取回自己
的财物、任何人盗窃他儿女不法占有之物，不构成财产犯罪，则法秩序难以保证。
2.占有说
占有说最初是由牧野英一博士提出，是指财产犯罪的保护法益是事实上的
占有本身。理由主要包括，刑法并未规定“他人所有的动产”或“他人的所有物”。所有权是一种抽象的权利，财物的经济效益主要是由对财物的占有、管理而取得。和所有权性比，更应该把盗窃罪的机能之重点放在保护被占有的财物
的财产性秩序上。9可以看出，是从民法独立于刑法角度和社会秩序维护角度。
由于二战后回复经济秩序的需要和随着经济发展财产的权利关系越加复杂化，实务界开始强调财产秩序的维持，逐渐从保护所有的“本权说”转向保护
占有秩序的“占有说”，最高裁判所认为不法占有，其占有本身应该作为独立的法益来保护。在骗取了隐匿物资的元军用酒精的案例，最高裁判所指出“刑法
中财物取得罪的规定之之一是想保护人对财物的事实上的所持，不问所持它的
人在法律上是否具有正当地所持它的权限，即使刑法上禁止所持它，既然存在
现实地所持它的事实，从维护社会的法秩序处罚，就把物的所持这种事实上的
状态本身作为独立的法益来保护。”10对用恐吓书店使不法占有联合国占领军用
7西田典之著，刘明祥、王昭武译：日本刑法各论（第6版），中国人民大学出版社，第150页；山口厚称为“权原”，山口厚著，王昭武译，刑法各论（第2版），中国人民大学出版社，第216页
8大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论）（第三版），中国人民大学出版社，第182页。
同上，第183页。
物资的人交付了该物质的判例，也是根据该理由承认了恐吓罪。11对于民法刑
法的法秩序统一性问题，判例认为（西田154），“并不需要他人的所有权达到
在将来可能进行的民事诉讼中并无被否定的可能性这种程度”。这体现了判例的另一态度，即尽量避免涉及民事法律上的权力关系认定问题。（山口219，西田154）
在私力救济问题上，可以说，禁止私力救济式占有说的思想基础。民法赋予诉权等，就是为了禁止基
于所有权或本权的私力救济，即尊重财产关系的事实状态。判例站在维持财产秩序的立场上采取占有说，在法秩序同意问题上，只是例外地肯定存在违法阻却的余地。12除所有权自己的自救行为或其他合法吴昕杜海涛婚纱照
行为外，不允许对占有侵犯。至少在构成要件阶段不应考察该占有在法律上是否具有正当性，从盗窃犯取回自己的财物，符合盗窃罪的构成要间，但作为自救行为有可能认定违法性阻却。
学者表示对占有说表示反对。首先，从法秩序的统一性来看，盗窃罪不是侵害社会秩序的犯罪而是财产犯罪，不应保护没有财产利益的占有。其次，绝对禁止私力救济，虽然有观点从违法阻却事由方面缓和私力救济，在实务中很难起到限定范围的作用，因为作为违法阻却事由还应包括必要性、紧迫性、手段相当性等要求，13而且可能存在以手段违法性来认定财产犯存否的可能。例
简单折纸粽子粽子图解如直接从盗窃犯从夺回财物不是犯罪，但从盗窃犯家中取回财物构成盗窃罪，原因是后者没有紧迫性，则在这种情况下，在否定财产罪法益的前提下，根据是否侵害住宅权，而非根据财产利益的侵害，而认定财产犯罪，这是值得质疑的。
3.中间说
针对占有说的法秩序不统一、绝对禁止私立救济的问题，很多学者提出了各种中间说。其中较为有影响力的是平稳占有说、与本权无对抗关系的占有说和有一定合理理由的占有说。
（1）平稳占有说
平稳占有说是指财产的保护法益是本权即平稳的占有。但对平稳的占有有不同的理解。有认为，当需要民法上使用强制办法才能回复原状的适当地法律关系时，就属于平稳的占有，这种占有才值得法益的保护。这是从法律角度看。也有从占有的事实状态看，从一般人或行为者的立场来看被认为是大致平稳的占有。14
对此，有学者批评说，前者除了将从盗窃犯中取回自己财物排除在财产犯罪之外，和纯粹的占有说没有太大差别。15对后者，有学者认为事实上的平稳
10同上，第183页。
11西田典之著，刘明祥、王昭武译：日本刑法各论（第6版），中国人民大学出版社，第153页
12（大塚183）大塚仁著，冯军译，刑法概说（各论）（第三版），中国人民
大学出版社，第183页；西田典之著，刘明祥、王昭武译：日本刑法各论（第6版），中国人民大学出版社，第151页
13西田典之著，刘明祥、王昭武译：日本刑法各论（第6版），中国人民大学出版社，第156页
14张明楷：外国刑法纲要，清华大学出版社，第536页。
西田典之著，刘明祥、王昭武译：日本刑法各论（第6版），中国人民大学出
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