河南科技·知识产权
HENANKEJI·ZHISHICHANQUAN 2018.08
24文/洪
舟
纠纷概述
2015年某天，据媒体爆料，热播大剧《少年四大名捕》
中的“小鲜肉”主演杨洋、张翰、茅子俊、陈伟霆等4人的剧中形象被北京某食品公司偷印在了外卖单上，冷血麻
辣香锅、无情土豆丝、追命四季豆、铁手蒜薹炒肉……四大名捕摇身一变成了“四大名菜”。《少年四大名捕》的制片方通过该剧的发表了一则声明，称盗印《少年四大名捕》主演形象的食品公司其行为已严重侵犯出品方和相关艺人的合法权益，要求该食品公司立即停止其侵权行为，并在报纸及微博上进行道歉，否则将通过法律手段追究其相关责任。
该纠纷中食品公司的盗印剧照行为是侵权行为，这是毋庸置疑的。然而该纠纷的法律争议是该盗印剧照的行为以及其他与之相类似的侵权行为，除了侵犯了相关影视作品表演者的肖像权，是否还侵犯了剧照相关权利人的著作权？那么哪些相关主体是剧照的著作权人？他们又能主张剧照著作权的哪些权利？剧照著作权的合理使用的有关问题是什么？本文将对其进行详细分析。
剧照著作权侵权剖析
剧照的著作权
首先，可以明确的是影视剧照属于摄影作品，我国
《著作权法》第三条用列举的方式明确规定了美术、摄影作品属于著作权法中所保护的对象，所以影视剧照是享有著作权的。第九条中著作权人包括：作者和其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。影视作品中用于宣传、营销的剧照大多系影视剧摄制之外独立拍摄的，因此剧照的著作权符合《著作权法》
第九条第二款的规定，其著作权归属于摄影师或者制片人。那么，新的问题来了，影视剧照的相关权利人除了摄影师和制片人，还包括剧照中被侵权的相关演员即表演者，他们除了能依照《民法总则》主张自己的肖像权，是否还能依据《著作权法》主张自己的著作权？再者，摄影师、制片人、表演者这3个相关权利人所享有的著作权的内容又分别是什么呢？下文将一一进行剖析。
摄影师和制片人的著作权《著作权法》第十五条规定：电影作品和以类似摄制
影视剧照的“娘家”
——论剧照著作权侵权
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战略研究
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电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。那么，影视剧照是否构成电影作品或以类似摄制电影的方法创作的作品中的一部分呢？笔者认为问题的关键在于要看该影视剧照是否系影视剧摄制之外独立拍摄的？法学界有专家认为影视剧中用于宣传、营销的剧照大多系影视剧摄制之外独立拍摄，因此剧照的著作权归属于摄影师或者制片人。但是，笔者却不苟同此观点。因为据笔者所看过的剧照摄影师聘用合同，上面明确了被制片公司聘用拍摄剧照的摄影师是要一直跟着剧组拍摄剧照的，故笔者认为按照我国《著作权法》规定，像这种跟着剧组进度所拍摄的剧照构成电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的一部分，其著作权属于该影视作品的制片人，但摄影师享有该剧照的署名权和获得报酬的权利，这样做也不至于让摄影师的劳动成果不为世人所知了。在上文中笔者已明确了影视剧照属于摄影作品，由《著作权法》第十一条可知——著作权属于作者（本法另有规定的除外），创作作品的公民是作者。影视剧照通常是由被制片公司聘用来拍摄剧照的摄影师创作的，这样看来好像影视剧照的著作权就自然而然归属于摄影师了。但是对于摄影师来说，他并不希望自己拍摄的照片被束
黄绮珊个人简历之高阁，而是希望其被广泛使用，只要署名并支付合理的费用即等于许可，也就是我们所说的使用许可。然而影视剧照牵涉到的不仅是摄影师的创作权，还涉及了演员的肖像权以及表演者权，这时候制片人为了规避日后宣传中的侵权问题以及照片的使用过程中所带来的一系列其他问题，往往会采用买断剧照著作权的方式，即摄影师把剧照一次性排他地出售给制片公司，摄影师大多情况下会接受这样的买卖。制片公司提出这样的交易方式也是为了方便之后每次使用不用再摄影师授权等便利。但这样做的后果是，摄影师就无权许可别人使用照片了。总结一下，制片人享有剧照的著作权，而摄影师享有对剧照的署名权和获得报酬的权利。
表演者（演员）的著作权
在上文中我们已明确了制片人和摄影师所享有的有
关著作权的相关权利。但是剧照同时也向公众们展现了表演者的形象，所以剧照侵权，表演者也是直接的被侵权人。那表演者是否能够主张著作权?根据《著作权法》第三十八条我们不难看出表演形象是著作邻接权，表演者享有有偿许可他人使用其剧照和对其表演享有表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲等权利。歪曲的形式是多种多样的，有些并不歪曲表演形象，而是将该形象与原作割裂开来以后，放入另一种环境下作歪曲的利用，这也应认为是侵犯了表演者权。但由此法条也可看出，侵权
剧照的演员很难通过主张著作权来进行维权，除非侵权人恶意对剧照进行图像处理后(造成演员形象被
歪曲)再进行商业使用。所以，在考虑侵权剧照的表演者是否能够主张著作权时，首先要考虑的就是该表演者的表演形象是否有被侵权人恶意歪曲来使用。
纠纷分析
海南三亚旅行社首先，我们能确信无疑的是上述纠纷中食品公司盗印影视剧照的行为构成对著作权和肖像权的双重侵犯。
其次，在上文对剧照著作权侵权的剖析中，我们可以知道，该食品公司在未取得《少年四大名捕》的制片人、摄影师、表演者等剧照著作权的权利相关人授权的情况下就擅作主张将该剧剧照用于宣传其公司食品，该剧的制片人是能够向该侵权的食品公司主张剧照的著作权的，而摄影师是能够向该公司主张其对剧照的署名权和获得报酬的权利。至于另一权利相关人——该剧照上的“四大名捕”（表演者），即该纠纷中被侵权的演员是否能够向该食品公司主张其著作权？仅根据《著作权法》第三十八条来判断这个问题是存在争议的。因为这就需要看该侵权公司是否有恶意歪曲纠纷中表演者的表演形象以达到进行商业使用的目的。以本人拙见，该食品公司把剧中英姿飒爽、风度翩翩的“四大名捕”形象放到了“接地气”的餐饮广告宣传里并且把角名与菜名相结合的行为，已经恶意歪曲了“四大名捕”表演者的形象，所以至少在该纠纷中，表演者可以向食品公司主张自己的著作权。即使不能以著作权主张权利，《四大名捕》剧照侵权的相关演员仍然可以依据《民法总则》第一百一十条主张其对剧照的肖像权。
综上所述，该纠纷的某食品公司侵犯了《四大名捕》制片人、被侵权的表演者、剧照摄影师的著作权以及表演者的肖像权。在该纠纷中，《四大名捕》的制片人根据《著作权法》的第四十八条要求侵犯其著作权的某食品公司消除影响、赔礼道歉，事实上该食品公司承担了该法律责任，所以被侵权的相关人员并没有将其诉之法院。在实务中，著作权被侵权的权利相关人往往首先采取的措施也是私底下按有关法律条文规定和解或者向侵权人发放律师函、进行谈判等措施，一般只有在这些方式解决无果的情况下才会向法院起诉。
千山万水的歌词剧照著作权的合理使用
上文所列举的侵权纠纷中某食品公司侵权使用他人的影视剧照是用于商业途径，在这里，一个有争议的问题就呼之欲出了——未经相关权利人授权使用影视剧照是
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箱包批发26否一定要出于商业目的才构成侵权行为？本人认为，这个争议问题就涉及了《著作权法》第二十二条的“著作权的合理使用”，这一条文规定了12种关于著作权的法定例外情况，同时这也是“著作权的限
制”的其中一种情况。在符合《著作权法》第二十二条规定的12种其中任一情形下都可以不经著作权人许可，不向其支付报酬而直接使用作品只需指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。从这12种情形来看，“不出于商业目的而使用作品”不属于合理使用的情形。那么未经著作权人许可在不出于商业目的使用影视剧照的情况是否属于侵犯著作权的行为呢？著作权侵权行为构成要件只有4个，即违法性、损害事实、因果关系、主观过错，出于商业目的并不是构成侵犯著作权的必要要件。在著作权侵权的实务中，是否存在商业目的，并不是法官判断侵犯著作权是否成立时的考虑因素之一；只有在判断侵权成立后斟酌赔偿数额时，商业目的的存在与否，才会被纳入法官的考虑范围。所以，“未经授权许可而使用他人剧照即使不是出于商业目的”也不能成为著作权侵权的违法阻却事由。
网络上有一个涉及“著作权合理使用”的纠纷。橙光游戏是由北京六趣网络科技有限公司开发的一个文字冒险类的游戏平台，里面的游戏中有一个真人游戏板块，这个板块中游戏的作者往往会用到许多真人影视剧照或影视作品的截图，这些剧照和截图一般来源于橙光游戏的图片素材库和作者个人的收集和截屏制作，从笔者收集的资料来看，这两种取得影视剧照的途径都是未经著作权人授权许可的。韩国的EXO 公司和陈晓等艺人就被侵权的剧照和截图还私底下与橙光公司谈判过，到了这种地步，橙光公司才会事后通知侵权的作者取消游戏中真人影视剧照的使用。在这里，有必要讨论一下橙光游戏公司及其作者未经著作权人同意使用影视剧照的行为是否属于“著作权的合理使用”。橙光游戏平台是网
络上一个供网友娱乐、放松的游戏平台，从这一点来看，该使用行为勉强符合“合理使用”中的第一种情形——为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；玩真人版的游戏的确能达到欣赏“俊男靓女”作品的效果。但是要真把该行为归于“合理使用”的第一种情形，难免过于牵强。因为该行为中的使用真人剧照的行为只是为了满足一些粉丝对自己偶像的崇拜感，并不是纯粹地为了学习、研究或者欣赏某部影视作品。何
况这种真人版文字冒险类游戏往往是设计一个故事情节，给剧照中的“人物”设定一个新的身份或者直接用明星的真名，并把这些“人物”代入新的故事情节，以满足作者及玩家们的少女心。再者，在橙光游戏平台里虽然有一些真人游戏是免费的，但是大多用到真人影视剧照的真人版游戏却是要充值收费的，有些真人版游戏的人气作者甚至可以从中获利不少。所以，橙光游戏平台未经著作权人授权许可建立影视剧照数据库和该平台作者使用真人剧照的行为是否是出于商业目的还有待商榷，所以更不能把它归于是“合理使用”的第一种情形了。综上，笔者认为，该使用剧照的行为不属于著作权的合理使用。
规避纠纷
在现实生活中，影视剧照著作权侵权的纠纷并不少
见。虽然剧照的“娘家人”——制片人、摄影师、表演者可以在著作权被侵权后采取和解、诉讼、调解
等纠纷解决机制，但是，没有人是愿意被侵权的。因此，依笔者拙见，除了我国更加完善剧照著作权的相关立法之外，防患于未然才是解决著作权侵权的最有效途径。影视作品制片人、摄影师、表演者可以在摄制剧照之前签订相关合同并在其中作出三方对于剧照、艺人肖像的使用范围、目的，是否可以将其用作影片制作无关的商业宣传迎合牟利之用等相关约定，并且写明未经授权许可被他人侵权的法律后果和解决途径。只有未雨绸缪，影视剧照著作权人才能在著作权侵权纠纷发生之后更好地维护自己的权益。
北京 景点总结
夏的偏旁综上所述，影视剧照作为当今影视文化市场繁荣的产物，在互联网高速发展的时代，剧照的“娘家人”——制片人、摄影师、表演者的著作权以及其他权利一不留神就容易被他人侵犯。侵权人通常是想通过使用辨识度极高的热门影视作品的影视剧照并利用其作品的人气，不劳而获地获得某种利益，但是也有类似于橙光游戏平台这种比较特殊的情况。所以，相关著作权人应当培养防患于未然的意识，当自己剧照的相关著作权被侵犯了，应及时地拿起法律武器保障自己的合法权利。
（作者单位：河南科技大学）
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