王宏治
写兰花的诗句从传统的学术观念出发，一般认为中国古代法律是以刑法为基础，故直到今天，人们只要一谈到“法”，首先想到的就是刑法，就是“罚”，即现在我们所说的如何“打击”，如何“制裁”。这正是传统说法的所谓中华法系与西方罗马法系的重要区别所在（普遍认为罗马法系是以民法为基础）。如何看待这个问题，实际上在19世纪，英国法学家亨利·梅因在其名著《古代法》中早有十分精辟的论述：
古代社会的刑法不是“犯罪”法；这（宏按：原文如此，恐当作“而”字）是“不法行为”法，或用英国的术语，就是“侵权行为”法。被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，如果他胜诉，就可以取得金钱形式的损害补偿。
如果一种侵权行为或不法行为的标准是：被认为受到损害的是被损害的个人而不是“国家”，则可断言，在法律学的幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或欺诈的，不是“犯罪法”，而是“侵权行为法”。
梅因所说的是世界普遍的现象，在中国也不例外。如据历史传说在夏代就出现了“金作赎刑”，即用财产或金钱赎罪以代刑罚。持这一观点的学者主要是蔡枢衡先生，他认为：
三皇时代只有扑柣和放逐，没有死刑和肉刑。《路史·前纪》卷八，祝诵氏：“刑罚未施而民化”；《路史·后纪》卷五，神农氏：“刑罚不施于人而俗善。”《商君书·画策》：“神农之世，刑政不用而治”（政，疑为罚之误），都是这一实际的反映。桓谭《新论》：“无刑罚谓之皇。”可见没有刑罚，正是三皇所以被称为皇的缘故。
蔡先生还认为：“原始社会的制裁是教导，而不是惩罚。”对于人身及财产损害的补偿，大多是以“赎”的方式来赔付。夏有赎刑已有定论，但大多被后世学者曲解为“罪疑惟赎”。实际上上古人类是以“侵权行为法”来对待“犯罪行为”，这可从后世少数民族的史料来解析。如唐代西南少数民族地区“其法：劫盗者二倍还赃，杀人者出牛马三十头，乃得赎死，以纳死家。”金之始祖定约：“凡有杀伤人者，征其家人口一，马十偶，牸牛十，黄金六两，与所杀伤之家，即两解，不得私斗。”“女真之俗，杀人偿马牛三十自此始。”这可以看出，在各民族早期的历史中，对本部族成员的保护，正如梅因所说，不是以“犯罪法”，而是“侵权行为法”。
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qq积分但中国较早地将犯罪行为的损害对象确定为“国家”而不是个人，较早地使用刑罚手段打击各种损害国家及个人的犯罪行为，故其刑事立法亦较早。西方的刑事立法用梅因的话来说，“真正的犯罪法要到纪元前149年才开始产生”。这一年是古罗马根据卡普尼亚法设立刑事审判委员会，开始进行刑事审判，以有罪或无罪判案。中国当时是西汉景帝时期，距离文帝的刑制改革已晚18年（公元前167办公室管理年文帝废除肉刑）。这样看，所谓罗马法是以民法为基础，只是说明其一直在以“侵权行为法”作为解决刑事犯罪的手段，而中国则早已使用刑法手段了。也就是说，刑法是适应与犯罪作斗争的需要而产生的，只有出现了“犯罪”这一社会现象，才会出现刑法。罪是原因，刑是结果。调节罪与刑的关系的法律是刑法，主要是规定其制度与原则。
因此，刑法史是中国法制史中的最重要的部门法制史之一。我们不仅是研究中国法制史、法律史、法学史，而且研究中国现行的刑法学，也要学习中国刑法史。
所谓“中国刑法史”是指研究中国刑法、刑罚制度产生、发展、演变规律的一门法律学科。人们又习惯将其称为“沿革刑法学”。研究这门学科的目的在于：科学地认识刑法与刑罚产生、发展和演变的规律，从而了解人类社会文明发展的进程，使我们今天的法制建设，能够真正遵循社会发展的规律，尽快走向民主化、法制化的社会。
世界各国古代刑法和刑罚的共同特点是以报复主义（如同态复仇）、恐吓主义（如重刑轻罪）、惩罚主义（如片面强调违法必究等）为宗旨，故其突出表现是以重刑（定罪易、量刑重）、酷刑（刑罚方式、手段残酷，包括广泛使用肉刑，耻辱刑，以及刑讯逼供、死刑执行方式的残酷和法外用刑普遍等），以此为威慑手段，实行恐怖主义统治。这是世界性的古代刑法的共同特点之一，并非所谓的“中国特”。
其二是以打击犯罪为主要目的，重打击，轻保护，因而不重视审判程序；以有罪推定为前提，因此主观臆断，刑讯逼供，论心定罪等原则层出不穷，冤、假、错案史不绝书。郑弼教
以上两点可以作为我们学习这门课的基本线索。希望同学们，尤其是专门研究刑法学的同学，在这方面多加关注，切不要以为社会治安只要抓住了“从快、从重”，抓住了所谓“执法必严，违法必究”，就可以达到真正的法治，做到“长治久安”。有关这方面的论述，即使是在古代社会，进步的法学家、思想家也不会有这等肤浅的认识。
一、 中国古代刑法起源的几种假说
关于刑法的起源，凡是学法学的同学，都从法理学、法学概论、刑法总论等学科学过这方
面的知识。我在此也无庸赘述，不必重复法理的旧论。我们不妨换个角度，先从中国古代的法学家、历史学家们的有关论述中考察，看他们是如何认识刑法的起源的。
1、刑起源于“天”说
古人迷信，敬畏自然，将“天”作为万物的起源，认为自然界的一切，社会的一切都起源于“天”。进入阶级社会后，统治者除自身仍然迷信，敬畏天道外，还出于其统治的需要，将“刑”的本源，强加于天，使刑法神秘化、权威化，将统治者对被统治者的刑事镇压，说成是履行“天”的意志，统治者不过是代天行使惩罚权。
《尚书·皋陶谟》：“天讨有罪，五刑五用哉。”同书《甘誓》记载夏启攻伐有扈氏的檄文：“天用剿绝其命，令予恭行天罚”；《汤誓》记载商汤征讨夏桀，也以“有夏多罪，天命殛之……尔尚辅予一人致天之罪。”这样，直到封建社会，统治者仍声称刑法的出现是“圣人因天讨而作五刑”。
2、刑起源于“兵”说
自私有制产生，氏族之间，个人之间以掠夺的手段获取财物，成为通常适用的方法。部落
首领之间为夺取财物、地域、人口及最高统治权，也常用战争手段来解决他们之间的矛盾与纠纷。相传黄帝与蚩尤曾战于涿鹿，后世将这种军事讨伐称为“大刑”。《国语·鲁语上》：
大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑，以威民也。故大者陈诸原野，小者致之市朝。五刑三次，是无隐也。
后人注释说：“谓诸夏不式王命，以六师移之。”以“甲兵”“陈诸原野”，即以战争的手段解决问题，这是最高等的刑罚。刑即为兵，亦源于兵。
《汉书·刑法志》称：“黄帝以兵定天下，此刑之大者。”《左传》僖公二十五年有：“德以柔中国，刑以威四夷”的说法。所谓“威四夷”者，决非今日意义上的刑罚，当是军事。故《国语·晋语六》说：“夫战，刑也。”将战争说成是“刑”。晋国的范文子说：
吾闻之，君人者刑其民，成，而后振武于外，是以内和平而外威。今吾司寇之刀锯（小人之刑）日弊，而斧钺（大刑）不行（不行于大臣）。内犹有不刑，而况外乎？夫战，刑也（言用兵犹用刑），刑之过也（刑杀有过者）。过由大（大臣），而怨由细（细民），故
以惠诛（除）怨，以忍（忍以义断）去过。细无怨，而大不过，而后可以武，刑外之不服者。
钻石鉴别这段话正好说明兵与刑的区别是“刑外”与“刑内”的关系。
司马迁在《史记·律书》中说：“故教笞不可废于家，刑罚不可捐于国，诛伐不可偃于天下。”将教笞、刑罚、诛伐作为治家、治国、治天下的三级大法，这正可与薄刑、中刑与大刑对应。大法又称作“大较”。
近人梁启超在解释“刑不上大夫，礼不下庶人”时说，刑不加于本氏族的人，礼不适用于外氏族的人，即已成为种族奴隶的异族成员。可以说刑起源于兵的说法，部分反映了历史的真实现象，但还没有触及其本质。中国现代著名历史学家顾颉刚在其名著《史林杂识》中有关于这个问题的文章“古代兵、刑无别”，有兴趣的同学可来一阅。
3、刑起源于“定分止争”说
“定分”是指确定名分，即确定所有权；“止争”，即禁止争夺。这是刑法起源的目的说。先秦儒家的集大成者荀况，从社会经济学的角度，试图说明礼的起源，以解决这个问题，《荀
子·礼论》：
礼起于何也？曰：人生而有欲，欲而不得，则不能无求。求而无度量分界，则不能不争。争则乱，乱则穷（无法收拾）。先王恶其乱也，故制礼义（法和伦理道德）以分之，以养人之欲，给人之求，使欲不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之起也。故礼者，养也。
荀子从物与欲的角度阐述礼的起源，荀子所说的“礼”，指的是礼法，即习惯法，他是最早从物质利益的角度论述法的起源的古代思想家。荀子的说法与《礼记·曲礼》“分争止讼，非礼不决”，是一致的，说明礼、法同源。
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