作者：季卫东制作：吴丹红法律工作室时间：2005-10-14 目录：
一、序言：作为制度化基石的程序
二、现代程序的概念与特征
1. 对于恣意的限制
2. 理性选择的保证
3. “作茧自缚”的效应
4. 反思性整合
三、现代程序的结构与功能顾晓梦
1. 基本的构成因素
2. 类型分析
3. 功能要件
四、程序与现代社会
1. 程序与资本主义市场经济的兴起
2. 程序与言论自由
3. 程序与民主
4. 程序与权威
五、中国法律程序的缺陷
1. 传统程序与现实问题
2. 变动期的非程序化倾向及其批判
3. 与程序有关的法律形式上的弱点
六、结语∶程序建设的程序
1. 程序与正统性问题
2. 中国法制的程序化
3. 程序再铸的若干设想
叶子希权利法案的大多数规定都是程序性条款。这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。
——威廉姆·道格拉斯[1]
夫听讼者，或从其情，或从其辞。辞不可从，必断以情。其大法也三焉，治必以宽，宽之之术归于察，察之之术归于义。
——《孔丛子·刑论》
一、序言：作为制度化基石的程序
英国，１６８７年，牛顿发现万有引力法则，其结果导致了以力学为基础的产业革命。两年后，议会颁布《权利法案》和信教自由令，限制王权、规定王权继承程序、确立立法的至高无上性。与产业发
展相配合的组织和制度也陆续完备起来，例如，英格兰银行成立于１６９４年，又过了四年，股票交易所在伦敦创设。
而在中国，１６８７这一年，孟子庙落成于邹县，主张民贵君轻的“亚圣”被置于治道的守护神的地位。也是两年后，《大清会典》完成，重新认可强化君权的非常申诉（“登闻鼓”）之制。与宫廷体面相配合的大规模土木工程也不一而足，例如，１６９５年，金碧辉煌的紫禁城太和殿甫告竣工，不久又开始营造极尽奢华的圆明园。至１７０９年宁波、绍兴等地的商船贩米活动才终于得到官府的许可，不言而喻，在这种情形下工商业发展的组织、制度条件当然极其匮乏。
一个多世纪之后，中英第一次战争爆发。其结果是我国惨败，被迫签订丧权辱国的南京条约。此后，居庙堂之高的大人们不能不从兵工文化的角度来认真考虑西方的挑战。但是对于保障器物技术发展的法律制度的重要性，依然普遍认识不足。比较中日两国在面临西方文明的冲击时的应对措施及其效果可以清楚地看到：与当时的我国同样，日本也力求保持政治上的和连续性；但又与我国不同，日本自始至终非常注意适时建立与经济发展配套的新型组织和制度。两国的差距固然取决于很多原因，但无论如何，我国一味强调经济技术先行而轻视制度层面的革故鼎新的偏向，以及后来革命时期一味追求“毕其功于一役”的激变而轻视点点滴滴的制度建设的偏向，可以说是问题的症结所在。
对照表１所罗列的产业化和制度化的重大事件可以发现，在兴产殖业方面我国与日本可以说是同时起
步，重要的经济发展进程先后差距不过数年之内而已。然则在制度建设方面，我国一般比日本落后大约三十年上下。况且１８９８年以后清政府所颁布的“奖励工艺”的各种章程措施也多流于形式、了无实效。
现在又到了一个世纪之交的关口。１９９２年底召开的中国共产党第十四届全国代表大会提出建立新型市场经济体制的构想，这是顺应时势和民意的重大决断。然而，我们能否避免重犯历史的错误呢？在有了长期政治动荡的惨痛教训之后，我们能否把握时机建立起一整套合理而公正的制度呢？事关国运，不可不做亡羊补牢或者未雨绸缪的研析应对。
表１－ａ中日经济产业化初期过程的比较
李宗盛的老婆日本 中国
1865横滨制铁所横须贺造船所开工 1865江南制造机器总局开工
1872富冈缫丝工厂开工 1872继昌隆缫丝工厂开工优酷网络连接出错
1872新桥横滨间铁道通车 1876上海吴淞间铁道通车
1874高岛矿山采掘 1875湖北兴国矿山采掘
1878东京中央电信局开业 1882上海电气公司开业
1879千住制绒所创立 1878甘肃机器毡呢厂创立
1887东京电灯株式会社开业 1888广州电灯公司开业
表１－ｂ中日制度现代化初期过程的比较
日本 中国
1872派遣使节团赴欧美考查法制 1905派遣五大臣赴欧美考查法制
1874司法省法学校开讲 1906京师法律学堂开讲
1877共同法律事务所出现 1912律师组合出现
1878株式交易所建立 1920证券交易所建立
林一个人资料介绍1886不动产登记法制定 1930土地法制定
杜淳向印小天道歉1890商法公布 1903商人通例·公司律公布
1898民法典公布 1930民法典公布完毕
我国并非没有市场经济和契约精神的传统。实际上，在帝制之下基本不存在世袭的固定的身分制度，从生业选择到土地的买卖、租赁，经济活动的广大领域至少在形式上取决于个人间的自愿的契约关系。然而，由于一直不具备适应市场自由竞争的组织－制度条件，不能
形成均衡的、可预测的机制、这种无规范的讨价还价只能产生类似韦伯所说的那种既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的“贱民资本主义”。为了减轻竞争的残酷性和风险性，商贾在获利之后往往倾向于购田置产、变成地主，或者捐官买爵、混淆仕商。基于经济竞争不性的危机感与传统的伦理观结合在一起，形成、进而强化了重农抑商的国家政策及意识形态。在投机性营利的乱局之中，庶民为求安全保障，便通过血缘或地缘的社会团体形成了连环保证的“承包秩序”。其结果，我国历史上尽管“封建性”身分关系比较薄弱，但相互扶助、连带责任的“封建性”利益共同体关系却无所不在；尽管早就有自由竞争的经济活动，但自由主义的经济思想体系却得不到发展，合理性的资本经营方式更无从生根。现在我们要推行市场体制，当然决不是要回归到上述经济模式。
但是不能不指出，１９８０年代以来的中国经济体制改革却是以个人承包责任制为特征的，尚未摆脱传统的经济秩序的窠臼。首先当然要肯定，承包责任制打破了指令性计划经济的“条条专政”，激发了基层的活力，在农村和企业都取得了显著的成效。同时也要看到，一个“包”字遮盖了事物的发展过程，
只问结果、不计手段和方式，并不具备制度建设的优势，更何谈“包医百病”呢？！目前引起广泛讨论的所谓“诸侯经济”、“一统就死、一放就乱”等问题正好表明：承包责任制的局限已经显然，该适时提出合理的制度创新的课题了。否则，我们将无从走出四十年来放权与收权循环不已的动态迷宫。
实际上，许多改革的实际工作者、经济学家、政治学家、历史学家乃至哲学家都已经或多或少地意识到目前存在的问题，特别是法律体系合理化的关键意义。但是迄今为止，对于建立什么样的法制以及怎样去实现这一目标等重大问题，意见仍然很不一致，有些场合甚至连问题之所在也如坠五里雾中。对于社会变革时期推行法治的深刻两难，例如法律的规范强制性与认知调适性、法律关系的组织化与自由化、守法与变法、法律的效用期待与负荷能力等一系列的矛盾，也缺乏必要的剖析处置。基于现实的急切需求而正在大力移植或创制的新法规，只有在具备了一定的功能前提条件之后才能顺利运作，其实际效果还将取决于各种法律措施之间及其与外部环境的协调整合。立法技术的改进也迫在眉睫。民事诉讼第一审受理案件数逐年递增，法院在现有条件下已感觉力难从心。律师供不应求，但在资格授予上采取“放低门槛”的政策又不免滥竽充数之忧。法制建设的确是百端待举、头绪纷纭。那么、从何处着手才能纲举目张呢？在发展中国家，推动社会改革的权势精英（power elite）集团一般都把立宪工作放在首位。因为这既是自英国大宪章（Magna Carta）以来西方诸国建立资本主义法治秩序的传统路数，也比较适合自上而下贯彻国家意志的现实需要。但是有两点必须注意：
第一、西方是在有城邦自治（political- military autonomy）、教会抗衡、商人造反（the merchant as
rebel）[2]等历史条件下签订城下之盟，宪法原则是市民社会与国家主权妥协的结果。但是在非西方社会，所谓“民主化”的政治改革中其实存在着一种暗默的前提：被变革的对象不是国家行使权威的机会结构，而是民众的传统行为方式。无怪乎，尽管“开发行政（developmental administration）”的病态扩张长驱直入，而许多颇具自由主义激进彩的知识分子也能宽恕为怀；其原因概由此而起。所以，在这里宪法的基础不是社会契约的精神，而只能是国家机关自我限制的统治良心和反思理性。因此，怎样才能使国家机关确定一套公正合理的办事程序的问题就显得尤其重要。
第二、宪法被认为是国家的根本大法，是规范效力的金字塔型体系中的顶端。但是就其实质意义而言，宪法也不妨理解为关于制定规范的规范形态。因此其重点可以移到确立关于
法律变更的选择方式上来，而不必成为法规序列中的特定典章。[3]换言之，立宪不等于起草一份最高纲领，而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构（constitution）。正是由于这个道理，现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款（the due process clauses）。按照W·道格拉斯的有权解释，“公正程序乃是‘正当过程'的首要含义。”[4]美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡（checks and balances）的分权体制上，[5]各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。如果把美国宪法发展史看作“自由的行进过程”的话，那么著名大法官F·福兰克弗特的这一命题十分值得记取：“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。”[6]
比较而言，中国宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，而于程序问题则不免有轻视之嫌。从中国现行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。问题在于，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究的程序规定（包括程序法的各项具体内容和实体法中的程序性配件，以下笼而统之简称“程序要件”）却一直残缺不全。至于超法的政治问题这里姑且存而不论。仅就个人权利的尊重和保护而言，其实既不必强求在我国传统文化中从来无本无源的自然法信仰，也不必援引某种特定的意识形态，甚至毋须正当化的复杂论证，只要宪法和法律中规定的权利（哪怕它们只是差强人意而已）得到切实施行也就可以额手称庆、进而可以“俟河清之有日”了。正是在这一意义上，对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。
很难断定中国法学家中不曾有人对程序的意义有充分的认识。早在本世纪初，沈家本等人就引用“西人之言”指出过：“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。”[7]他们还强调：“刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律。独至民事诉讼因无整齐划一之规，易为百弊丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理，未必可期司法前途不无阻碍。”[8]程序法当然远不能涵盖本文所考虑的程序之内容。不过，沈家本们关于程序法的见解与传统观念相比已有革命性的变化，并且触及了中国法制的症结。当今法学的进步与那个时代显然不可同日而语了。程序法的重要性已经不言而喻。关于程序法的解释学研究也已有一定的积累。尽管如此，还是不能不遗憾地指出，在近几十年已经发表的著述文献中，我们看不出对程序正义和程序合理性的特殊关注。更惶论有体系的思考和阐发。
从１９８０年代初期开始的人治与法治讨论到最近的权利与义务争议都反映了一种倾向，即在考虑法制建设时，我国的法律家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治、法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。偶有论及者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。1987年以来有借鉴判例制度一议，本来理应诱发对于程序问题的深入探讨。但是，实际上主流的观点多侧重于法院的规范创制功能、判决的比重及其强制性方面。后来，一些地方法院的官员和青年研究者发表文章，更把加大审判在解纷方式中的比重与提高办案效率进行“短路”联系。仅此一端，足见他们无非将判决与有强制力的命令等量齐观，对判例制度的精华和审判程序的原理却并无透彻的理解。
然而，缺乏程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果，往往是“治法”存、法治亡。因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。
概而言之，现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构这三大媒介系统
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