论文提要：根据《中华人民共和国刑法》第七条第一款之规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。据此，我国司法机关得以通过属人管辖，对我国公民在他国所进行的我国刑法规定的犯罪行为进行刑事处罚。而离岸公司，这种以“规避法律“为目的而诞生的经济工具，因为其专业性及操作的隐秘性，存在着其实际控制者利用离岸公司进行操作而为其获取不当经济利益的现象，近年来我国经济学、法学界逐渐将目光放在了离岸上市公司的一些违规行为，主要是其掏空境内资产、导致境内利税流失等等行为，但是极少将目光放在境内投资人损害离岸上市公司、离岸上市公司的投资者的利益上。本文试对这一现象进行讨论。（全文共10768字）
“刑法的目的”，一个自刑法学诞生以来长久为法学家、哲学家们所争论的一个命题，经历从原始的被害人的同态复仇主义，到国家主义的以国家为被害人的国家复仇说，到现在完善的社会制度下，通常认为刑法的目的不仅在严厉的刑法法典当中严酷的刑罚宣告，以惩罚犯罪行为、标榜该犯罪行为为恶的目的。同时在成熟的社会制度当中生活的统治阶级及公民越来
越能够感受到稳定的社会秩序能够给他们带来的好处。在当代社会当中，刑法的制订目的更加倾向于通过改造罪犯使其重新回归法治社会及通过对其惩罚震慑其他有犯罪意图的人以维持社会秩序的目的。为了实现这个目的，国家的统治者及立法者们除了扩张对犯罪的容忍度、提高刑罚的残酷度之外，更多地将可能犯罪的行为纳入提前的监管之下，诸如种种的行为、物品管制，各种申报制度，将更多的轻微的侵犯秩序的行为纳入治安管理体制下而不是立即划入刑罚的管制下。然而，我们可以发现，在脱离刑法这一国家强制力最强表现的领域，这种监管更多地处于行政法的领域当中，与刑法所代表的司法权不同的是，在现代的社会制度当中，行政权力作为与公民权利相对立的一面受到了有史以来最强有力的制约，被划入行政权力之下监管的这些侵犯秩序的行为，能够到更多的规避手段来逃脱行政权力的监管；另一方面，由于偏于孱弱的行政处罚，也让这些行为的代价相对于行为人可能从中获得的利益显得是微乎其微，而不能阻止行为人实施行为；而更危险的是，这种漏网之鱼越多，反面示范作用越强，将会更有可能吸引“投资者”投身于这一行为当中。这种社会制度性的监管漏洞的存在，导致这些微小的侵犯秩序行为的滋生，这种情形反而违背了当初设立监管的目的：即将这些行为控制于监管之下，避免其发展成为犯罪行为，造成对社会秩序的严重侵害。而这些行为在发展成为犯罪行为之后，由于大部分丧失了举报途径，导致了犯罪黑数的大量出现。
犯罪黑数，存在有绝对犯罪黑数与相对犯罪黑数两种情况。绝对犯罪黑数是指虽然已实际发生但并未被察觉或已无法回忆的犯罪行为, 如在各种经济犯罪中, 这类犯罪黑数就比较高。相对犯罪黑数是指实际已经发生并且已被察觉但是并没有纳入官方犯罪统计中的犯罪行为, 这类犯罪黑数普遍存在于案件、普通盗窃案件中。①相对犯罪黑数的产生通常缘于两种原因一是由于被害人、其他个人或组织没有报案、控告或举报二是刑事司法机关已经知悉, 但末做登记或者证据不足而无法追究其刑事责任。尤其在经济犯罪当中，更具有隐秘性。对于离岸上市公司这一处于离岸法域下的经济主体，由于其行为不在我国境内，并且遇有较大的吸纳公众资金的能力，存在大量的会计技术、业务操作手段，更由于其经营者与权利者向分离，而本土公司实际上享有对离岸公司的业务控制权，因此在涉及离岸上市公司的几个有关违法行为其可能存在的经济犯罪行为更加难以察觉。
一、离岸上市公司概述。
所谓的离岸公司，是指在维尔京岛、开曼岛、百慕大岛等离岸法域登记注册的经营实体在岛外、利润结算中心在岛内的国际商事公司。在这些离岸法域，由于其土地资源和矿产资源的缺乏，不可能发展工业、农业经济，因此其均以发展旅游、商业、服务业为主
要收人来源。这些岛国以其低廉的国际商事公司登记、管理费用及优惠的税收获得国际的认可并形成了庞大的国际金融、贸易体系。离岸公司在离岸法域以公司注册地作为资金流动源头，享有离岸法域特有的免税政策，同时，其政府对公司管理较本土法域松散。以开曼岛为例，免税公司由于不在岛上营业教师节贺卡文案, 不必保留历年成员的名单；不必向注册局报告；不必举行股东年会, 只需每年在开曼举行一次董事会,并且可以委托开曼当地的托管企业为代理人参加；在修改公司备忘录和公司章程方面没有限制，公司年报非常简单, 只需要说明公司备忘录和公司章程有没有变化，若有变化则要通知注册局，有没有违反公司法条例，有没有在岛上经营。而由于其免税的政策，对于免税型的离岸公司的资金去向、来源以及重要股东变动等等均不要求予以披露。更有甚者，在《维尔京公司法》连公司注册金不得挪用的规定都没有。
目前由我国公民、企业所注册的离岸公司不在少数。从我国与新加坡二地的上市制度来看；一、我国为核准制，1999年7月1日正式实施的《中华人民共和国证券法》明确规定：国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请。”，虽然如此，但是由于对于什么是“法定条件”没有具体规定，在市场并不健全的情况下，导致了企业上市“排队现象”的事实存在，上市审核依然存在配额制度，配额大多掌握在中央级单位的手中。而新加
坡上市采取的是准入制，即只要符合上市条件的企业经递交符合条件的有关法律文书并交纳相关的费用后即可获得上市的资格。二、两地上市的资本准入数额条件不同，在中国大陆上市的资本要求有：1、最近三个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币三千万元（净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据）；2、最近三个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币五千万元-或最近三个会计年度营业收入累计超过人民币三亿元；3、发行前股本总额不少于人民币三千万元；4、最近一期末无形资产扣除土地使用权（水面养殖权和采矿权等后）占净资产的比例不高于百分之二十；5、最近一期末不存在未弥补亏损。自1999年境内企业不再需要证监会审批便可以在海外上市的制度出台以来，结合离岸公司的各项优惠政策及海外上市板块的准入制度及较低的上市成本，不少中国本土公司纷纷成立离岸公司并在国外进行上市融资。仅以可统计的在新加坡上市离岸公司为例，在新加坡交易所上市的中国本土控制的离岸公司共计有150家，其中仅有59家公司注册地为非离岸法域(其中三家注册地为中国大陆，一家为香港)，其余91家公司的注册地主要为百慕大或其他离岸法域。②对于外国公司利用离岸公司境内上市，离岸公司经营地也往往会做出特别的规定，如证券上市的标准、信息披露的规定等不同与国内企业上市的规则。如根据美国证券法，外国公司向美国证券交易委员会（SEC）递交招股说明书时
是秘密招股，除了公司和SEC之外，资料是不对外公开的。而对于美国公司则有所不同，SEC一旦接到其招股说明书便向大众公开，并输入相关的网页以供查询。
离岸公司在国外上市主要通过红筹上市、借壳上市形式。红筹上市：例如在中国注册经营的A公司，由于其经营项目并非上市鼓励项目，或者其限于财会项目不能在短期内达到在大陆上市的目的，为在短期内筹集大量资金，A考虑在新加坡上市。A可以首先在百慕大以其法定代表人名义注册一家控股甚至是全资的投资公司B，将中国记者节B公司纳入A公司的集团内，通过内部集团操作，A将其优势项目打包组合后通过注入增资、换股等形式剥离给B公司，再以该水垢如何快速去除B公司名义在百慕大投资注册一家用来上市的公司C，保证B对C的绝对控股，同时通过会计操作使得C的财务报表能够满足在新加坡上市的要求，即：在过去三年内的累计税前利润达到什么东西比较养胃750万新元（折合人民币33607384.5元），且三年内的每年的税前利润均超过100许艺娜万新元。而在一般情况下，企业如果虚高利润的话必然要面对高额的税收，但由于这些利润结算并非来源于本土，而仅仅是账面数额，因此本土税务部门没有权力要求这些离岸公司进行税务申报并根据利润情况进行征税，而在离岸法域方面，由于离岸国家并不按照该公司账面申报的利润进行收税，而仅仅收取固定的管理费用，因此该离岸公司对于虚高利润的做法并不虞有他。借壳上市：所谓的壳是指在新加坡已经上市但处于衰退期，
经营状况不佳的公司。首先A公司剥离其一部分优质资产在百慕大成立全资或控股的公司B，用B公司收购壳公司C，之后逐步通过C的配股、扩资等资本运作，将A公司的其他优质资产逐步注入C公司，这样A演员刘涛简历公司即完成其借用C公司上市的过程，之后，A公司可以通过增发新股的形式继续在市场筹资，同时A公司也完成其优质与非优质资产的相互剥离，更加有利于其公司的发展。上述二个途径都是本土企业要正常上市所采取的方法，我们可以注意到，一个正常的企业上市追求的是能够通过在市场上融资而获得更多的资金进而发展企业自身，因此这些企业在上市之后的通常做法是要将本身的优质资产逐步地剥离进入离岸上市公司，只有这样才能实现整个公司产业的优势发展，也同时能够保证自身市值的稳定，为将来发行债券、增发股票融资打下良好的基础，尤其是在借壳上市的方式下只有通过增发股票的方式进行融资，如果借壳之后，没有一个良好的发展，该公司增发的股票将不可能获得预期的资金。自然，在这个过程当中，可能会导致国内资产、利税的流失，但是这个利税的流失是合法的，并且也可以认为这是现代企业发展所必然的结果。企业采取离岸上市的目的在于谋求自身发展，现代企业的责任已经并非仅仅是给国家创造税收，更重要的是通过其自身的发展而承担国家所无法面面俱到承担的社会责任：提供工作岗位，从事社会慈善事业，提高公民素质，进行民用研发等等。
上市是现代企业融资的一个重要途径，在国内上市条件审查严苛的情况下，国内企业借由离岸公司的形式进行上市融资，本是无可厚非之事，甚至说应当予以鼓励、支持。然而，正如前文所述，离岸公司成立之后，对其几乎没有什么监管的制度，其公司的股东成分、运作情况，尤其是财会制度的真正运行情况被隔离在层层的面纱之后，我国本土的公民，利用设立离岸公司从事一些经济方面的违规行为的现象已有苗头，其中某些行为甚至可能触犯刑律。而在《刑法》第三章第三节所规定的妨害对公司、企业的管理秩序罪中，要对“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”进行刑罚的前提条件必须是“单位犯前款罪的”，也就是说，如果本国的公民，采取前文所述的借壳上市的途径实施诸如虚报资本，欺诈发行股票、债券，提供虚假财会报告等违法行为的，由于其实施犯罪行为的主体公司是离岸公司，该公司并非我国公民，且由于其犯罪对象并非是我国公民或我国利益，因此我国没有刑事管辖权，存在法律适用上的障碍。而在本国的实际控制者仅仅将离岸公司作为敛财、从事经济犯罪的工具的情况下，这些实际控制者并不关心这些公司的发展情况，而离岸公司的注册适用本身将会导致本国政府对市场宏观判断的失误，对于资金流向、政策导向等等的制定可能会出现偏差，从而对本国、乃至他国的经济造成不良影响。在国际金融、经济逐渐一体化的现在，中国作为在世界经济总量当中占有一定份额的大国应当承担其自身应当承担的责任。
二、离岸上市公司当中存在的有关不当操作行为。
（一）单纯以攫取离岸上市公司募集资金为目的的设立行为。
离岸公司通常是作为本国实际控制者的一种经济工具，作为经济工具必然决定了离岸公司没有自己的意志，不能维护自己的利益。尤其是以上市为目的而成立的离岸公司，其所筹集的资金数额巨大，并且由于这些资金存于离岸法域而并非本土，我国的相关部门并没有监管这些资金的权力，同时离岸国家对这些资金也并不进行监管，因此存在着侵占这部分资金的可能。
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