“融梗”现象的著作权法认定
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来源：《阜阳职业技术学院学报》2020年第02期
        摘 要：“融梗”非法定术语，不具有清晰的概念边缘，亦难以精准确定其法律地位。可将抽象测试法与独创性标准相结合在价值意义上对“梗”所包含的情节、人物、题材背景等内容进行思想与表达的划分。存在接触、对原作品受保护表达的借用已达足以引起作品潜在受众注意的程度，且不存在抗辩事由的融梗行为构成侵权，应受著作权法调整。
        关键词：融梗;著作权法;思想/表达二分法;接触;实质性相似;侵权
        中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1672-4437（2020）02-0087-006
为什么叫法图麦李        一、“融梗”概述
        （一）融梗的源起及含义
        “梗”实为“哏”的讹字，“哏”为天津方言，本意为滑稽有趣的言语或动作，后误以“梗”字传播开来，并引申出桥段、伏笔、笑点等含义。“融梗”一词即以此为基础产生。
        所谓“融梗”，是指将来自不同作品的情节、人物、题材背景等内容复制或稍作改动，以自己的语言重新表述，“融”入自己作品的行为。这样创作的作品虽借用他人作品的内容，却因为将自己的想法与他人内容充分融合，并以全新风格展现，而使新作品得以十分隐蔽的形态规避抄袭侵权判定。
小美女娜娜        虽“融梗”之名是为新生，融梗之意已在历史中漂游千百年。在前人智慧之基上修建广厦千万从来是创作的规律，是文化艺术发展之必然，而無须苛求几近于无的所谓“纯原创”。在借鉴成为主流的现实文化语境下，随近年生活节奏加速引致速食文化兴起，文艺领域浮躁之风盛行。速成、通俗、短期流行的价值导向直接或间接地带来借鉴现象激增与畸形发展，加之众版权保护意识与日俱增，融梗一词正在对抄袭的讨伐声中诞生，并因其固有的模糊性而难以精确定位，更激发众讨论热情。但须明确对融梗行为的评价可分三层：完全正当、不道德但合法、非法，而不可一概而论。
        （二）融梗与相关概念
        1.融梗与致敬
        “致敬”为近年网络用语，亦在作品中使用了他人作品之“梗”。但致敬所用之“梗”在新作品中占比微不足道，非实质性内容，是否删去无碍于作品完整性。作者用“梗”经典而明显，并明确承认，以示对优秀作品及其作者的喜爱及敬佩，并借此使读者或观众产生共鸣。而融梗作者则穷尽手段为所用之梗改头换面，以掩盖用梗的事实。
        2.融梗与剽窃2035年目标
        融梗，与抄袭（剽窃）均不指明所利用的作品及其作者，对利用行为进行隐瞒，而假以原创之名，误导公众，存在故意。但对原作品文字表达的直接复制作为抄袭的典型却处于融梗外延范围之外。
        3.融梗与思想借鉴
        融梗亦不同于对思想之借鉴。融梗所融之“梗”多为新鲜或精巧的情节、人物、题材背景，其中一部分相当细致精密，巧妙落实到每一处细节，已足够具体，足够个性化，可以区别于公共领域的思想，巧合“撞梗”之辩已难以自圆。
        本文主要以法之视角探究融梗行为合法与非法的界限，将从两个维度进行分析：第一，融梗所融之“梗”是否应受著作权法保护;第二，融梗融合多部作品，对每一部的借鉴达到何种程度才构成侵权。
        二、思想/表达二分法与融梗
        “梗”作为网络用语，不具有清晰的概念边缘，亦难在著作权法思想/表达二分背景之下将其精准定位，而这直接关系到“梗”是否应受著作权法保护，融梗行为是否应受著作权法调整的核心问题。
        （一）思想/表达二分法的源起及基本含义
        “思想/表达二分法”将作品区分成受著作权法保护的“表达”与不受保护的“思想”两部分，指著作权法只保护思想的表达方式，而不保护思想本身。
        思想/表达二分法被公认确立于1879年美国Baker一案，并首次成文化于1976年美国《著作权法》，“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”《
保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南》《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS）及《世界知识产权组织版权条约》（WTC）①也对该原则加以明确，并得到世界各国普遍认可。虽我国《著作权法》尚未以成文形式将思想/表达二分法固定下来，但司法实践中已将该规则作为判案的基础理论。
        （二）思想/表达二分法的理解
        思想/表达二分法，作为平衡作者权益与公众利益的重要支点，已愈发重要，但思想与表达的界限这一基本问题仍未彻底解决。
        依据柏拉图的理念世界，思想是已经存在的，主要的劳动乃在于将缥缈世界的思想照至人间可以使用的真实世界[1]。刘春田教授的阐述与之异曲同工，“思想，最初抽象而模糊。……但它始终还处于主观世界。创作是一种实践活动，是思想和表达的中间环节，是主观通向客观的桥梁，是把思想和情感赋予形式的活动。构思一旦被描述出来，就成为客观具象的形式。”[2]这似乎可以推知，思想是主观抽象，表达是客观具象，二者内涵在事实层面本质相异。但从另一角度，表达承载思想情感，与思想水融。抽离出思想的表达只是凌乱基础元素的堆砌，脱离表达的思想也仅为缥缈世界的浑然星云。恰似纸张正反两
面，各自不同，却又无法分离。
        结合美国1976年《版权法》、TRIPs、WCT对思想/表达二分原则的相关规定可知，著作权法不予保护的不仅为语义上的思想，另包括工艺、步骤、操作方法、概念等在内，共同作为更广义的、隐喻意义上的思想。司法实践中审判人员在面对模糊地段内容时也会自由心证将其以思想、表达二分，而不拘泥于语义上的思想。简言之，思想指经价值分析认为应受保护的内容，表达反之。
        思想与表达的划分标准亦然。“规范效力的理由，不同于‘是’的陈述的真实性测验，不是规范符合于现实。”[3]只有划分标准是以“应然”为界，才能保证所保护的恰是值得保护的，否则将出现事实与价值的错位。
        但纯粹以价值标准将思想/表达二分，亦存在风险。思想指不受保护者，表达指应受保护者，可划分目的就在于区分内容应否受保护，这就形成了一个逻辑上的闭环。司法实践中思想/表达二分法愈发成为一种观念上的符号，由审判者在充分权衡各方利益的情况下，自由心证，划定心中公私之界，并赋予其中一种以著作权保护。“至于表达与思想之间的临界点究竟在哪里，没有人曾经划定过一条清晰的边界，也从来没有人能够。”②
        （三）划分思想与表达的实践方法
网络红人王瑞儿        实践中 “梗”的性质界定之棘手使思想/表达二分界限的模糊性更为突出。
        在思想表达交界之处存在模糊地段，是抽象思想的具体化，基础表达的抽象化，具体到文学作品中，即对应梗，只能依法官心中之尺丈量公私界限。
        因为是价值评判，所以划分结果无论对错。但为使公众信服，则要尽可能使划分结果趋于一致。为此，设计各种分析步骤，限缩自由裁量的范围。分析步骤的公开，得以逻辑推理的客观外表掩盖价值判断的本质，使法院裁判更具客观公正的表象，更易被公众接受。其中抽象测试法与独创性的界定标准被司法实践广泛使用。
        抽象测试法分析步骤起源于1929年美国Nichols案，“当越来越多的内容直接被剔除出去以后，留下的是大量适合于任何作品，尤其是戏剧的具有普遍意义的模式。最后剩下的可能只是有关作品内容的一般讲述，有时，甚至唯有作品的标题。这一系列的抽象在某一点上不再受到保护，否则作者将会阻止对其‘思想’的利用。”③ 抽象测试法为划分步骤提供了思路，但未进一步提供保护与否的分界点的界定标准。
借钱马上到账        Nichols案中法官认为，角与情节可以受到著作权法的保护，但前提是角与情节须具备独创性，角与情节越大众化，其受著作权保护的可能性就越小④。法官将具有独创性作为将情节、人物、题材背景，即梗，归入受保护表达的必要条件，合理性在于：创作结果是否构成作品，即是否应受著作权法保护，是以独创性作为标准之一;那么对于作品内部应受保护与不受保护内容的划分，也可以独创性作为界定标准，这也与著作权法激励创作的立法目的与价值取向相一致。
        但独创性标准的引入存在其固有缺陷。将思想表达分界点的界定标准转换为独创性标准，仅在一定程度内减轻了原有评判标准的不确定性，因为独创性的评判仍为价值评判，同样具有模糊性。英美法系“额头上的汗水”标准与大陆法系“小铜币”标准的巨大差异即可反映出价值取向对于独创性认定标准的深刻影响。但因思想/表达二分法本就属于价值判断，引入独创性标准所追求的只是将前者不确定范围进行限缩并使分析具有客观推理外表，而这事实上已达目的。
        我国近年司法实践中往往是对上述两种方法的综合运用。
        与石钟山、作家出版社侵权纠纷案中，法院认为，在文学创作中，作品的构成元
素包括思想、人物、情节、场景以及语言等。这些元素由抽象到具体，形成一个以思想为核心逐层向外辐射的作品体系。同时，对于文学作品中处于“模糊区”的创作元素是否属于著作权法的保护范围的判定，应以抽象性和独创性为判断标准进行衡量，基本的规则是：“越抽象越接近于‘思想’，越富于独创性越接近于‘表达’。”⑤
        琼瑶诉于正案一审判决中，法院认为，作为文学作品内容的情节、人物关系设置、内在逻辑串联等本身即包括了从思想到表达的不同层次。将文学作品内容比作金字塔，越靠近顶端，越可归类于思想;越靠近底端，越可归类于表达，并进一步提供了对人物关系、情节、整体逻辑线索等作品元素的界定意见。就情节而言，法院认为：“区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。”⑥
2013网游        在上述判例的启示下，或可将抽象测试法与独创性标准的综合使用过程表述如下。
        将一个作品层层剥离，最后剩下高度凝练与抽象的思想，因为思想具有抽象、包容特性，这个思想一般呈现大众化、普遍化特點，且具较高相似性。但是对单一思想的表达往
往方式多样，作者通过层层加工使思想步步具体化的过程，即为由思想到表达的加工过程。当加工至一定程度时，抽象性与普遍性特征已可忽略不计，即已可鲜明体现作者个性，具有较高独创性，已几乎不可能存在巧合撞梗情形之时，亦即，已经具体到足以临至思想表达临界点时，即已形成最初的表达，思想与表达的分界线即可在此划定。但独创性标准只能用于包括情节、人物设定、逻辑线索等在内的模糊地段。高度抽象的思想与高度表层的字符，即便具有独创性，也因受其他价值因素影响而不受保护。