债务人拒不履行执行前和解协议的处理
2014-10-21 蒋贤铮法律参考
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作者‖蒋贤铮，南宁市中级人民法院
【案例】
胡一、陈西拖欠黄东借款50万元。黄东持《借条》起诉的同时申请财产保全。法院依法查封了陈西的一套房屋。案经法官主持调解，双方当事人达成调解协议，约定胡一、陈西于2003年6月27日前偿还借款本金50万元及其利息5万元。法官制作民事调解书予以确认。后双方在调解书约定还款期限前又达成和解协议，胡一、陈西于2012年12月27日向黄东承诺：如果黄东申请法院解除对陈西房屋的查封，陈西将用该房出售所得款提前偿还借款本息55万元，并由胡一的胞弟胡二提供连带责任保证担保。为此，黄东与胡一、陈西、胡二签订一份《协议》。《协议》签订后，黄东依约申请法院解除了对陈西房屋的查封措施。陈西则迅速将房屋出售，并办理了房产过户手续，但未依约用售房款偿还所欠黄东的债务。黄东几经催讨均被拒绝。于是，以《协议》为据起诉胡一、陈西、胡二连带偿还55万
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【分歧】
在立案审查中，针对黄东的起诉是否应予受理，存在如下两种不同意见。一种意见认为，该笔债务业经法院审理并作出了民事调解书，当债务人胡一、陈西拒不履行债务时，债权人黄东只能申请强制执行生效的民事调解书。黄东就同一笔债务另行起诉，构成一案二诉，应裁定驳回黄东的起诉。
另一种意见认为，黄东据《借条》起诉胡一、陈西，与其据《协议》起诉胡
一、陈西、胡二，虽指向的都是同一笔债务，但两案所涉合同的性质、主体、内容不同。在前诉民间借贷合同中，合同主体是出借人黄东与借款人胡一、陈西，双方就借款金额、还款期限作了约定。在后诉《协议》即执行前达成的和解协议中，除了债权人黄东和债务人胡一、陈西外，还有连带责任保证人胡二。双方当事人在《协议》中就原债务的履行期限作了调整，且对履行措施或方式、保证责任作了约定。两案相较，后诉在前诉债权债务关系的基础上形成了新的债权债务关系。黄东据此另行起诉，并不违反一案一诉的原则，法院应予以受理，并作出裁判。
【分析】小葡萄的弟弟小核桃
在生效民事调解书规定的履行期限届满前，胡一、陈西与黄东达成和解协议后拒不履行该协议，黄东
应该既可以申请强制执行民事调解书，也可以就和解协议另行起诉。
首先，执行前和解区别于执行和解。依照《执行规定》第86条、87条的规定，在执行中，当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。经执行员审查，执行和解协议合法有效并已履行完毕的，法院作执行结案处理。而执行
前和解协议是在执行程序启动前当事人就生效法律文书规定的债务履行所达成的和解协议。执行和解在法律效果上区别于执行前和解，其一，执行和解是在执行中达成的协议，既受程序法的调整，也受实体法的规范。而执行前和解只受实体法的约束。其二，执行和解属诉讼行为，经司法审查确认合法有效后，和解协议即具有准司法文书的属性，依照程序法的规定，该协议将产生执行程序中止或协议约定的债务履行完毕后执行程序终结的法律效果。执行前和解协议纯属当事人在执行程序开始前私下达成的，除非起诉，不受司法审查，本质上是普通民事协议，具有可争议性和可诉性。
其次，执行前和解协议区别于原诉协议。执行前和解协议是在原诉协议的基础上达成的，两份协议的联系在于都是针对同一笔债务所签订的民事合同。但是，执行前和解协议是在债权人让步的基础上双方当事人对原诉协议的内容包括履行数额、履行期限和履行方式、履行主体所作的调整或变更。若是对原诉民事协议的内容或主体作了实质性的、根本性的变更，则构成合同的更新，从而使变更后的协议与变更前的协议在内容上失去了同一性和连续性，导致原合同关系消灭，新的合同关系发生。本案
有什么好看的动漫h中，参与《协议》签订的当事人，除原诉民间借贷当事人外，还包括为借款债务人提供还款连带责任保证担保的保证人。《协议》的内容不是对原借条上所约定的还款期限的延长，而是对民事调解书规定的履行
期限的变更，同时增加了通过解除房屋的查封后，由债务人即房屋所有权人陈西出售房屋，并用变现款来偿还民事调解书规定的债务这一履行方式或措施，以及胡二提供连带责任保证担保的保证责任等内容。可以断定该《协议》并不仅限于对借条内容的非根本性变化，而是增加了履行主体、履行措施、保证责任等内容，构成协议的更新，在原借条和民事调解书的基础上形成了新的债权债务关系。最后，执行前和解协议区别于生效法律文书所确定的债权债务。生效法律文书是法官审理原诉协议后依法作出的裁判，而执行前和解协议是在法律文书生效后、债权人申请强制执行前双方当事人私下达成的协议。债务人依执行前和解协议履行完约定的债务，应视为履行了生效法律文书所确定的全部债务，债权人无权再要求债务人按生效法律文书规定的义务继续履行或申请强制执行。债务人拒不履行执行前和解协议的，该协议不应成为债务人申请强制执行生效法律文书的障碍。
结合本案，在法官的主持下，经借贷双方当事人协商后，由借款人胡一、陈西向出借人黄东作出还款计划，并以民事调解书的形式予以确认。在民事调解书规定的债务履行期限届满前，胡一、陈西承诺以出售陈西被查封的房屋所得款提前履行民事调解书所规定的债务，并由胡二提供连带责任保证担保。黄东依约履行了申请解除房屋查封的义务，但胡一、陈西拒不履行《协议》约定的还款义务。就
此，应赋予黄东选择权，既可以在法定申请执行期限内向法院申请执行生效的民事调解书，要求胡一、陈西履行该调解书规定的债务，也可以另行起诉胡一、陈西、胡二连带承担《协议》约定债务的清偿责任。
篇二：债权人不主张权利----保证人能否直接起诉债务人1
债权人不主张权利----保证人能否直接起诉债务人
费沁源黑历史作者：唐汇锦、许东发布时间：2010-01-22 16:28:25
保证人基于保证合同，因债务人不能履行到期债务而对债权人承担保证责任。主债务到期后，债权人不主张权利，保证人能否直接起诉债务人呢？法律没有明确规定，保证人权益如何保护成为争议。审判实务界存在三种不同观点：第一种意见认为，保证人在没有承担保证责任
前不能直接起诉债务人；第二种意见认为，保证人只能以债权人名义起诉债务人；第三种意见认为，在债务人有履行能力而债权人不主张权利时，保证人有权直接起诉债务人。郑冰同志曾在2009年12月25日《人民法院报》上刊登文章，支持第三种意见，认为：保证人与债务人有法律上的利害关系，符合民诉法第108条规定的起诉条件，有权提起诉讼，享有诉权。第一种观点混淆了诉权与胜诉权的关系。由于保证人与债权人之间不存在代理关系，故保证人不能以债权人名义起诉。第二种意见也无法
律依据。另外，虽然正常情况下，保证人是在承担了保证责任之后才会行使追偿权，但若债务到期后债务人有财产不履行，保证人的保证责任并未免除，若债权人向保证人主张权利时，债务人已无财产可供履行，则保证人的合法权益必将受到侵害。因此应当赋予保证人提起诉讼的权利，实务中应当将债权人列为第三人参加诉讼，在具体处理案件的时候，如查明债权债务关系依法成立的，应判决债务人向第三人（债权人）履行义务；如果债权人在诉讼中明确表示放弃债权的，此时保证人可以申请撤回起诉，或者人民法院判决驳回原告（保证人）的诉讼请求，以终结诉讼。第三种意见和理由，笔者认为有值得商榷之处。债务到期后，保证人不必然承担保证责任，在债务人有抗辩事由和债权人放弃保证人保证责任以及出现其它法定免责事由的情况
下，保证人均有可能不承担保证责任。此时若允许保证人起诉债务人，显属多余之举，且不符合法律规定。保证人要减少保证风险，维护自身权益仍可通过其它途径达到目的。
一、保证人直接起诉债务人，不符合法律规定的起诉条件
我国民事诉讼法第108条规定，原告向人民法院提起诉讼的条件是（一）原告与本案有直接的利害关系，（二）有明确的被告，（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院民事诉讼受案范围和受诉人民法院管辖。以上四个条件缺一不可。按郑冰同志的观点，若保证人向人民法院提起诉讼，原告是保证人，被告是债务人，债权人由保证人列明为第三人或由人民法院依职权追加为第三
人。诉讼请求是请求人民法院判令被告向第三人履行到期债务。那么，这样列明当事人和诉讼请求可行吗？
在民事诉讼中，原告是指由于自己的或自己管理、支配的民事权益受到侵害，为了维护自己的合法权益，以自己的名义向人民法院提起诉讼，经人民法院受理，从而引起诉讼程序发生的人。被告是指被原告诉称侵犯原告合法权益或与原告发生争议，而由法院通知应诉的人。第三人是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中进行诉讼的人。以他对诉讼标的有无独立请求权为标准，分为有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。
担保人依担保合同对债权人承担担保责任，而担保合同是债权人与债务人之间债务合同的从合同，债务人到期没有履行债务，债务人违约的事实已经发生，但在债权人没有要求保证人履行债务或保证人主动向债权人履行债务前，保证人的权益并没有直接受到损害或必然受到侵害，保证人与债务人之间也不存争议。此时，保证人以债务人为被告提起诉讼的要件并不成就。
从请求权的角度分析，保证人作为原告提起诉讼，诉讼请求应该是要求被告对自己为或不为一定行为，而不是请求被告（债务人）对第三人（债权人）为或不为一定行为。因为保证人若向人民法院提起诉讼，其行使的应是基于债权请求权而行使的诉权，属于给付之诉。所谓给付之诉，是指原告请求
法院判令被告向其履行特定给付义务的诉讼，也包括为或不为某种特定行为。保证人起诉债务人，不要求债务人对自己为一定行为，而要求债务人（被告）对
债权人（第三人）偿付债务，不符合原告应有的诉求。陈冠希手扣阿娇
因此，保证人作原告将债务人提起诉讼，人民法院应不予受理。
二、保证人行使追偿权的条件并不成就。
保证人追偿权又称“保证人求偿权”，是指保证人在履行保证债务后，得请求主债务人偿还的权利。《担保法》第31条规定：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”，民法通则第89条也规定：“保证人履行债务后，有权向债务人追偿”。保证人所享有的追偿权，在本质上是一种代位请求权。也就是说，保证人只有代债务人履行债务后，才可代替原债权人的地位。
一般来说，保证人追偿权的成立，必须具备以下三个条件：1、保证人向债权人履行了保证债务。不论保证人以何种方式，也不论保证人履行的程序，保证人均可在已承担保证责任的范围内行使追偿权。只有在特别情况下，保证人才可预先行使追偿权。《担保法》第32条规定，“人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，保证人可参加破产财产分配，预先行使追偿权”。这是因为债务人已破产，行将无财产可供执行，而此种情况下保证人的保证责任并未免除。保证人预先行使追偿权可
减少自己因承担保证责任的损失。2、因保证人的履行行为而使债务人免责。所谓使主债务人免责，是指主债务人对债权人的债务
因保证人的履行行为而消灭，并非指债权债务消灭。3、保证人履行保证债务无过错，保证人有过错的，丧失追偿权。如保证人不正确行使债务人的抗辩权，保证人履行债务后不及时通知债务人，造成债务人善意重复履行债务等。
因此，保证人行使追偿权必须符合法定条件，在保证人没有履行保证义务，而使债务人归于免债的情况下，就允许保证人行使追偿权既于法无据，也可能导致保证人诉权的滥用。
三、保证人可以提起免责之诉或以债权人名义起诉债务人
如前所述，一般情况下，在主债务已到期，债权人不主张权利的情况下，保证人不能直接起诉债务人，先行行使追偿权。但是，在债务履行期限届满，债务人有履行能力而债权人不主张权利时，保证人的保证责任并未免除。若保证人没有合理的途径和办法保护自己，一旦债权人向保证人主张权利，此时债务人已没有履行能力，保证人的权益必将受到侵害。因此，法律应该给保证人合法的保护途径。在法律没有明确规定的情况下，笔者认为，至少可以通过以下两种途径解决保证人的保证之忧：
一是保证人书面通知债权人行使债权未果的情况下，直接以债权人为被告向人民法院提起诉讼，请求免除自己的担保责任。
依据《担保法》的规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证，一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和法律规定的保证期间，债
权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。还有其它保证人免责的情况。但现有法律并没有将债权人怠于向债务人行使债权作为免责事由。笔者认为，在保证债务到期后，保证人有权利也有义务敦促债权人行使债权。在债权人没有法定或约定事由的情况下，不及时向债务人主张权利，就有可能因债务人时过境迁丧失履行能力，由保证人承担保证责任后无法追偿而受到损失，加重保证人的保证负担。因此，在经保证人书面通知后仍不向债务人求偿，债权人存在不正确及时行使权利的过错。保证人起诉债权人请求免除保证责任有利于债权人正确行使债权，也有利于保护自身合法权益。
二是直接以债权人的名义向人民法院提起诉前财产保全，对债务人的财产予以扣押、查封或冻结，防止债务人转移、隐匿财产造成履行不能。
当然，肯定会有人提出，担保人和债权人之间不存在代理关系，担保人以债权人名义直接起诉没有法律依据。但是，《合同法》规定了效力待定的合同，《民法通则》也有代理权被追认规定，由于保证
人与债权人之间存在因保证合同而产生的法律上的利害关系，在债务人出现转移财产或其它紧急、极端情况而担保人又不能以自己名义起诉的情况下，应允许（赋予）保证人代理债权人起诉的权利。然后，要求保证人在一定的时间，通常情况下以七天为宜，征求债权人意见，看债权人对这一代理行为是否追认。如债权人同意，则由债权人在法院采取诉前财产保全措施十五天内向人民法院提起诉讼，并承担诉前财产保全的法律后果。如债权人不同意或不及时予以答复，则视保证人的起诉行为为无权代理，由保证人申请人民法院解除诉前保全措施，或由人民法院依法解除诉前财产保全措施。由保证人承担因申请诉前保全措施不当给债务人造成的损失，但应免除保证人对债权人的担保责任。
篇三：民间借贷(欠款)纠纷人民调解协议书范本
民间借贷/债务纠纷人民调解协议书范本
（一）民间借贷/债务纠纷人民调解协议书格式
人民调解协议书
（民间借贷/债务纠纷用）
（）呼人调字号
申请人姓名性别出生年月日民族职业住址身份证号码
被申请人姓名性别出生年月日民
族
职业住址身份证号码系被继承人的
被申请人姓名性别出生年月日民
族
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