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河北省高考时间合同的法律适用：有限适用《政府采购法》中的规范，无相应规范时可参照适用《合同法》。在参照适用
《合同法》时，必要时可对相关规则进行限制和修正。在这-法律适用逻辑下，面对机构改革.政府采购合 同的主体可根据法人合并、法人分立规则进行确定，但在分立情形下，应考虑到采购预算与职能划归的因
素；合同的具体履行细节可由当事人协商变更，但在涉及增加合同标的时，应以新签订合同的方式进行，若 采购任务被取消则采购人-方可解除合同。对于合同变更、解除等可能产生的损害，双方当事人可协商确 定；协商不成的，采购人一方应承担严格的违约责任。
政府机构改革背景下政府采购合同的新思考
文/朱晶晶 浙江财经大学
俞玲泉浙江财经大学梁天浙江浙杭律师事务所
一、问题的提出
十九届三中全会就党和国家机构改革问题展开
深入研究并作出决定。随后，各省份及直辖市陆续
拟定机构改革方案并获得批准，进入实施阶段。
2018年彳0月4日，党中央、国务院批准同
意《浙江省机构改革方案》。10月23日，浙江 省委、省政府召开全省机构改革动员大会，对推 进机构改革作了动员部署，标志着浙江省机构改 革进入全面实施阶段。浙江在此次机构改革中通
过新职能的发现和旧职能的整合，新组建和优化
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PRACTICE|采购实践
守株待兔的意思张辛苑减肥了一系列省级党政机构，包括省委机构18个，省政府机构42个。不可否认，这一举措既适应当前经济社会发展需求，在将来也必然成为经济、社会、政治、文化、生态文明等领域改革持续深化、攻坚克难的体制支撑和保障，具有相当的必要性。然而，机构改革并非纯粹的纸上谈兵，在全面接受该理念
的同时，亟需解决新旧衔接可能引发的诸多问题。政府采购合同即是重要内容之-O从合同签订与履行的时间上看，在机构改革之前已经签订并履行完毕的政府采购合同与在机构改革之后才签订的政府采购合同并不是问题所在。真正需要细致分析的是效力期间跨越了机构改革前后过程的政府采购合同。在法律层面，这一阶段的政府采购合同可能涉及以下几方面的问题：
第一，政府采购合同的主体问题。依据机构改革方案，一些政府机构会因全部职能被整合入新组建的机构之中而被撤销，完全丧失主体资格；亦有一些政府机构的部分职能会被整合入其他机构之中。那么，那些原本由旧机构依据其职能签订且尚未履行完毕的采购合同主体是否会一同发生变化？
第二，政府采购合同的效力问题。如若承认合同主体的变更，在与政府采购密切相关的预算体系下，此种变更是否会对政府采购合同的效力产生其他影响0若有，则具体影响为何？在面对这类影响时，双方当事人是否存在可行的应对机制7
第三，政府采购合同的救济问题。在因机构改革导致政府采购合同作出必要调整，甚至解除或终止而使合同当事人利益受损时，该如何对其进行救济，实现当事人之间的利益平衡7
二、逻辑起点：政府采购合同的法律适用
欲分析解决政府采购合同的相关法律问题，其法律属性判断往往是学者们绕不开的前提。就此，当前
学界众说纷纭：基于政府采购合同一方当事人为行政或事业主体，该主体享有更高主导地位，对合同条款的拟定拥有更大的权利，合同整体体现出公益性，认为政府采购合同属于行政合同者，有之；基于政府采购合同双方当事人权利义务平等，合同内容等价有偿、平等互利，认为该合同属于民事合同者，有之；基于政府采购行为属于一种商业行为，而在特定情况下又与一般商业契约有实质区别，认为其属于混合合同者，亦有之；更有甚者，将政府采购区分为预约性的政府采购程序和本约性的政府采购合同，而本约按照政府采购的目的以及采购时政府身份地位的不同可能是民事合同，也可能是行政合同。然而，理论价值体现的重要方式之一是落回到实际应用中，与其在概念上抽象讨论政府采购合同的法律性质，不如结合现有规范直接切入到政府采购合同的法律适用层面。
我国就政府采购合同的规制，最直接的法律规范是《政府采购法》，其中第五章专门就“政府采购合同"设立八个条文。在2014年《政府采购法》进行修订后，《政府采购法实施条例》随即出台，对《政府采购法》相关规定进行细化、明确和完善，其中“政府采购合同”方面再添五个条文。而《政府采购法》第43条第1款第4句又明确“政府采购合同适用合同法”。在承认该条文独立价值的前提下，这一规范实质上已经将政府采购合同从一般民事合同中脱离出来。因为依据体系性逻辑，《合同法》作为民事合同领域的基本法总则部分的条文在无例外规定时当然适用于所有民事合同，无须特别说明，否则会造成法条的浪费。例如，《旅游法》中的“旅游服务合同”章仅就该类合同的一些特别内容作岀规范，并未提及对《合同法》的适用。但这并不是否认合同法在旅游服务合同中的可适用性，考虑到旅游服务合同是旅游行业中平等民事主体之间的合同，并结合《合同法》第124条的规定，旅游服
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采购实践I PRACTICE
手提电脑电池务合同规范与《合同法》规范形成特殊与一般的 关系。在《旅游法》对旅游服务合同无特别规定 时回归适用《合同法》相关规则，实属当然。既
然《政府采购法》中有关政府采购合同的规范与 《合同法》规范不存在特殊与一般的地位，那它
们之间的适用关系只能求助于法律规定的逻辑结 构解决。
首先，关于政府采购合同适用合同法的范 围。从文字上看，“政府采购合同适用合同法” 是一种非常奇怪的表述。该条文并未于“合同
法”前缀加任何限定，从文义上似乎应理解为可 适用《合同法》中的所有条文。但这显然与规范
现实以及规范逻辑相违背。在规范现实方面，《合同法》分为总则与分则两部分，总则部分汇
集了可适用于所有民事合同的“公因式”规范， 而分则部分就十五类有名合同分别进行专门规 定。先不论政府采购合同是否可以完美消化《合 同法》总则部分的“公因式”规范，至少分则中
的某些有名合同与政府采购货物、工程、服务的 行为完全形成不了联系，例如行纪合同规范、居
间合同规范，也就不可能对《合同法》中的这些条 文进行适用。在规范逻辑方面，引用性法条运作的 前提要求是“拟处理之案型与拟引用之法条所规范
之案型之抽象的法律事实实际上同一（或类似）， 或在规范上被评价为同一（或类似）的情形。”例 如，《合同法》第175条“当事人约定易货交易， 转移标的物的所有权的，参照买卖合同的有关规
定” □而“政府采购合同”与“合同法”，前者仅
是一种广义上的有名合同，后者规范所有民事合同 及十五类典型合同，实在难以在法律事实或规范层 面上抽象出两者的同一性（或类似性），将它们形
容为相交关系似乎更为恰当。
另外，《政府采购法》的“政府采购合同”
章中除了第43条中明确对《合同法》的适用外， 还就政府采购合同的条款、成立、履行、责任承
担等内容进行了规定。若全面适用《合同法》规
范，必然会在前述内容方面存在不同规范，造成 条文适用上的矛盾冲突。所以，在一般情况下，引
用性法条仅就未规定内容进行引用，例如要约与
承诺、行为能力、若干合同无效的原因等规范； 而已有规则具有优先适用性，例如，《合同法》 第2
87条“本章没有规定的，适用承揽合同的有
关规定。”至此，从适用范围上解读《政府采购
法》第43条第1款第1句，应认为《政府采购法》 中没有规定的，政府采购合同可适用《合同法》
中最相类似的规定。
其次，关于政府采购合同适用合同法的程 度。这里实质上涉及对“适用”的认识。换言
之，当《政府采购法》就政府采购合同的某方面
内容没有相应规定时，对于《合同法》中的同类
规定是否必须原样适用”在法理层面上，《政府
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采购法》第43条中的“政府采购合同适用合同法”属于引用性法条。而引用性法条的性质功能仅在于将被引用的条文类推适用到引用性法条所规定的案型之中，与直接性规范并不完全相同。在一些情况下，由于拟规范案型与被引用的条文所规范的案型之间存在某种差异，在适用时必须对被引用的条文作出一定的限制或修正。识别此类情况的方法之一是区分法律适用与法律准用。在法律适用场合，"法律就某一事项的明文规定可以全部应用于该事项的活动”，是完全适用；而在法律准用场合，“被准用的法条仅在性质许可的范围内适用被准用的法律规范”，可以对拟准用的法律规范进行必要的限制或修正。
回到《政府采购法》中，虽然“政府采购合同”章选择了“适用”的表述，但若直接将其归入“法律适用”范畴进行理解会存在诸多问题。毕竟，政府采购合同与典型的民事合同存在差异，前者不可避免地存在一些公法因素，例如主体范围特定、标的范围特定、使用资金特定以及行为性质特定等。对于这一点，即使是将政府采购合同定性为民事合同的学者也明确承认。在普通法国家的法律理论中，这类与政府联系在一起的合同虽然原则上可适用一般《合同法》规则，但在适用过程中必须作出若干修改，甚至适用一些特别规则。基于此，笔者认为《政府采购法》第43条中的“适用”表述存在立法瑕疵，将其理解为“准用”更为恰当。即政府采购合同仅须对《合同法》进行参照适用，必要时，可对《合同法》规则作岀限制或修正。至于，限制或修正的时点和程度，则应依据具体情形结合政府采购合同的自身特点进行灵活分析和判断。
另外，任何一部法律都无法单独依靠自身规范解决所有可能面临的问题。《合同法》亦是如此。从体系角度上看，由于《合同法》隶属于民法体系，对其规则的理解离不开民法一般性规范，例如《民法总则》的指导和补充。因此，政府采购合同在对《合同法》进行适用时，亦应接受《合同法》的体系性地位，在必要的情形下认可其他民事法律的适用余地。
综上，政府采购合同法律适用的基本路径应当是：《政府采购法》中没有规定的，政府采购合同可参照适用《合同法》。这意味着对政府采购合同而言，《政府采购法》规范始终处于优先适用地位，《合同法》规范则处于补位状态，且可对这种补位进行必要的限制和修正。
三、应对与调整：政府采购合同的命运
在政府机构改革之后，效力期间跨越机构改革前后过程的政府采购合同何去何从是一个亟待解决的问题。一律将其归为终止、无效，或者一律默认其保持原状，都不利于机构改革的落实和政府采购的开展。因此，这一阶段的政府采购合同有必要作出应对与调整。而该应对和调整应当在前述法律适用的逻辑起点下展开。
(-)政府采购合同主体的变更。
根据具体的机构改革方案，政府机构变化的方式主要有两种：其一，将原机构的全部职能整合入新组
建的机构中，例如，浙江省将省国土资源厅、省海洋与渔业局的职责整合入新组建的自然资源厅，不再保留省国土资源厅、省海洋与渔业局；其二，将原机构的部分职能整合入新组建的机构中，如浙江省将省改革和发展委员会的农业投资项目、省财政厅的农业综合开发项目、省水利厅的农田水利建设项目等管理职责整合入新组建的省农业农村厅中，原机构仍然保留。
在第一种方式下，若原机构与供应商签订采购合同，则由于原机构的撤销，合同的一方主体将不复存在。《合同法》关于一方合同主体灭失(或死亡)的规范有限，仅在几类有名合同中处理，例如赠与合同中赠与人死亡后，其继承人的
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撤销权，租赁合同中承租人死亡后，共同居住人的居住权。但在主体层面上，政府机构属于机关法人，没有所谓“继承人”的存在。故有必要从《民法总则》的一般性规范中去寻相应条文。作为机关法人的旧有政府机构被并入新组建的政府机构中，属于法人的合并，且是新设合并。依据《民法总则》第67条第1款“法人合并的，其权利和义务由合并后的法人享有和承担”，新组建的机构应当承接原机构在采购合同中的地位，成为合同的新当事人，享有相应的权利，承担相应的义务。在实际操作上，更建议新组建机构与原供应商重新签订合同。
在第二种方式下，原机构的某些职能虽然被并入新机构中，但原机构仍然存在，不能简单运用“合并”逻辑实现合同主体的变更。相反的，这种机构改革方式与“法人分立”更为相似：原机构相当于变为减少部分职能的原机构和承担该部分职能的新机构两个部分。原本依据《民法总则》第67条第2款“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带责任，但是债权人和债务人另有约定的除外”，原机构应当与新机构共同成为原采购合同的当事人。然而，政府机构的职能与可采购的内容相对应，而可采购的内容又与政府机构的预算密切联系在一起，职能的重新分配会导致新一年预算的重新划归。若一律要求原机构与新机构承担连带责任，会影响每个机构自身职能的实现，也与深化机构改革所坚持的一类事项原则上由—个部门统筹、一件事情原则上由一个部门负责，加强相关机构配合联动，避免政出多门、责任不明、推诿扯皮相违背。
相较之下，不如在判断合同主体时将机构职能、预算划拨与采购合同的关联性纳入考虑。政府采购合同的主体一般应当是拥有与采购内容相匹配的预算并承担相应职能的机构。且对供应商而言，政府一方主体最为重要的意义在于合同义务的履行
（价款支付）以及合同责任的承担。而这两方面都与政府机构的财产密切相连。因此，若实际情形中前述两个考量因素发生分离，则应优先考量预算归属因素。对此，浙江省财政厅已发文从财政预算角度对其进行了明确，规定涉改单位2018年度基本支出政府采购项目应由原单位执行完成，2018年度结束之后，涉改单位政府采购项目未执行完成的，根据财政存量资金管理有关规定，预算结转至新组建
部门或者接受部门。以浙江省财政厅的农业综合开发项目职责整合入新组建的省农业农村厅为例，原有农业开发方面的政府采购合同，预算下达在浙江省财政厅，原政府采购合同的甲方当事人必为浙江省财政厅。若机构改革后，原政府采购合同未执行完毕，则存量预算应结转至浙江省农业农村厅，采购合同也应重新签订。
（二）政府采购合同的效力。
在《合同法》中，合同主体的变更并不当然引起合同效力的变化。但是，机构改革会不会成为导致合同效力变化的原因仍然值得思考，尤其是针对长期政府采购合同。《政府采购法》及《政府采购法实施条例》对政府采购合同效力变化大多持消极态度，仅在少数特别情况下进行承认，例如《政府采购法》第49条、50条，《政府采购法实施条例》第54条、67条。仔细分析这些条文，会发现它们的岀发点实质上是政府机构职能的实现，进一步可抽象为国家利益、社会公共利益的维护。至此，与《合同法》一般承认双方当事人可通过自由合意对合同进行变更、终止及解除，而以不损害国家利益'社会公共利益等为底线，政府采购合同仅在国家利益、社会公共利益等有受损之虞时可进行变更、终止或解除，并不当然赋予双方当事人自由合意的权利。甚至，在更大程度上，政府采购合同的变更、终止或解除是当事人的一种义务而非权利。基于此，学者在讨论政府采购合同效力的变化时，往往会设定
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诸多前提和要求，例如合同目的不可变更性、原因的客观性、与强制性规范的不冲突性、单方权利的限制性、操作的要式性等。
对应到机构改革的情形中，首先会涉及具体履行细节的问题。如在新机构组建完成后，原采购合同的履行地点可能会发生变化。再如考虑到新机构组建需要花费时间，原采购合同的履行期限可能会受到影响。由于这类内容并不根本影响政府机构职能的实现以及可能责任的承担，应当允许双方当事人进行协商变更。但若涉及采购内容的增加，则应稍加谨慎。《政府采购法》第49条规定，“采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的，……可以与供应商协商签订补充合同，但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。”该条主要是对采购金额进行控制，节约开支，提高资金使用效率，最终符合已定的财政预算结构。然而，在机构改革后，新组建机构往往既有对旧机构职能的整合也有自身的新职能，而这些职能可能会涉及同一类标的的采购，当然预算也会相应扩大。此时，若将补充增加量固守在百分之十的范围内，有过于僵硬之嫌。为了便于新组建机构的运作，可在政府采购分散采购限额标准以下权限内，将追加采购标的的补充合同视为新签订的合同，从而摆脱《政府采购法》第49条的限制。其次，会涉及合同解除的问题。例如，在机构改革后，采购任务被取消。此时，应当赋予采购人单方解除权。该解除权由变更后的采购合同主体行使。但如果只是单纯的采购任务的限缩，则只需双方当事人协商变更即可。
（三）政府采购合同的救济。
在政府采购合同由于机构改革的原因内容发生了变化，甚至被解除的情况下，合同当事人，尤其是供应商一方，可能会因此遭受一定的损害。本着有损害则有救济的原则，应当赋予受损方当事人一定的救济。按照损害产生原因的不同，可将其区分为以下几类。其一，因原机构的撤销或者相应职能的合并，采购合同的主体发生变更，采购人一方未及时通知供应商。若供应商因此履约费用有所增加，则增加部分可请求采购人承担。其二，对于采购合同其他具体内容的变更，双方当事人应进行协商解决，并在此过程中确定相应的补偿条件。若协商不成，则可协议解除采购合同，并确定相应的赔偿内容。其三，采购人一方行使单方解除权解除采购合同，则依据合同责任的无过错性，采购人虽然对合同解除不存在过错，但仍须对供应商承担赔偿责任。该赔偿责任在性质上属于违约责任。
至此，政府采购合同才能够在机构改革的背景下做出应对和调整，从而焕发出新的生命力。
四、结语
党的十九大明确提岀深化机构和行政体制改革，统筹考虑各类机构设置，科学配置党政部门及内设机构权力、明确职责。这是深刻把握党和国家事业历史性变革及其对组织结构和管理体制的新要求。在落实该决策的过程中，必然牵一发而动全身，应当做好全面应对。政府采购即是其中关键的一环，政府采购合同的命运尤为重要。
在机构改革背景下，理解政府采购合同时，不应当局限在行政合同与民事合同的性质判断之上。因为从广义上理解，“合同”指一切意思的合致，无论是国际法、公法还是私法上都可以进行使用。因此，应更为务实的从法律适用的角度出发，确定相应规则，使《政府采购法》与《合同法》能够协调适用。考虑到机构改革可能带来的一些影响，政府采购合同的主体，效力以及救济等方面必须做出同步反应。当然理论上的分析只是一个部分，具体效果仍然有待在机构改革的过程中，政府采购过程中的操作和检验。©
李渊2019年第06期I由国政府采购63
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