总257期 第5期 2011年5月
贵州社会科学
Guizhou Social Sciences Vo l.257,No.5
M ay  2011
作者简介：邓雪儿，中国政法大学民商经济法学院，主要研究方向：民商法；刘智慧，民法学博士，中国政法大学民
商经济法学院教授，主要研究方向：民法学。
论名人代言虚假广告应承担的侵权责任
兼评 食品安全法 第55条之连带责任
邓雪儿 刘智慧
(中国政法大学，北京 102249)
摘 要：我国 食品安全法 第55条的规定在一定程度上弥补了当前法律在规制名人代言虚假广告方
面的不足。 广告法(修订稿) 已将参与广告代言、证明、推荐的 广告其他参与者 列为广告主体。名人代言虚假广告，消费者因其引导产品消费行为致人身、财产权利受到损害的，从对其予以救济的角度看，承担民责任最直接有效，且其中侵权责任最具可行性。名人代言虚假广告应承担侵权责任不仅有其法理依据而且满足其构成要件。对其所应承担的侵权责任不应笼统地以无过错连带责任一概规定而应予区别对待。
关键词：名人；产品代言；虚假广告；侵权责任；连带责任
中图分类号:D923  文献标识码:A  文章编号:1002-6924(2011)05-128-131
作为媒体产业发展的两大重要因素，广告和名人之间的联系如今日渐紧密：广告商借由名人的偶像 光环 来吸引大众，为商品生产商吸引客户；名人凭借代言广告来提高自己的出镜率并赚取丰厚的利润。但随之而来的问题是，近年来，许多由名人代言的虚假广告被曝光，因此惹出官司的也不胜枚举。虚假广告，是指商品宣传的内容与所提供的商品或者服务的实际质量不符，可能使宣传对象或受宣传影响的人对商品的真实情况产生错误的联想，从而影响其购买决策的广告，实质上是 一种冠以广告之名的不诚信行为
或欺诈行为 。[1]
这类广告的内容往往夸大失实，语意模糊，令人误解。虚假广告行为在法律上表现为作为和不作为两种形式，作为是指故意发布虚假广告；不作为就是广告发布者有义务说明或者警告，而不作为。学钢琴的基础入门知识
2009年我国 食品安全法 颁布施行，规定了名人代言虚假广告的连带责任;2010年10月国家工商总局副局长刘凡透露, 广告法(修订送审
稿) 已报送国务院法制办，该稿将参与广告代言、证明、推荐的 广告其他参与者 也列为广告主体。该稿如获通过，意味着名人代言虚假广告除要承担相应的行政责任、民事责任外，构成犯罪的，还将追究其刑事责任。名人代言虚假广告的法律责任又一次引起了社会各界的广泛关注。笔者在此重点讨论名人代言虚假广告所应承担的侵权责任问题。
一、名人代言虚假广告应承担法律责任的必要性
首先，名人对于社会公众来说具有相当的可视性，名人的现身说法将对消费者的购买行为产生较大的影响，如果其代言的是虚假广告则极有可能引发相应的消费安全问题，对其进行法律规制是必要的。
其次，名人的道德具有有限性。因为目前尚缺乏相应法律规范，许多商家走上虚假宣传投机取巧的道路，也间接加剧了名人代言虚假广告的
现象，有些名人甚至将其作为一种特殊的自我炒作方式，而相关法律的缺失更是助长了名人代言虚假
广告的风气，降低了他们的社会责任感。这时仅靠道德和良心并不能很好地约束名人，必须依靠法律的制约。
此外，法律规制具有直接有效性。法律是最直接最有效的规制社会矛盾的手段，明确代言虚假广告的法律责任，让代言人清楚自己的责任和义务，有助于更有效、公平、直接地解决因虚假广告产生的各类问题。
二、名人代言虚假广告承担侵权责任的理论基础
对于名人代言虚假广告所应承担的法律责任业内外多有争论。2009年颁布实施的 食品安全法 将其规定为代言人与食品生产经营者承担连带赔偿的民事责任，有学者认为，名人代言虚假广告侵害的是社会公共利益，应承担以行政责任为主的法律责任，形式应以为主，并非以民事责任为主、损害赔偿为责任承担形式。[2]但笔者认为，对名人代言虚假广告课以行政责任和刑事责任固然重要，但在虚假广告案件中，名人代言推荐虚假产品、服务其实质是隐瞒产品服务的真实品质和性能，误导消费者的消费行为，使其做出错误的意思表示，消费者因其消费该代言产品服务导致人身、财产权利受到损害，从对消费者予以救济的角度看，由名人承担基于广告欺诈行为所导致的民事责任是最直接有效的。民事责任主要分为违约责任和侵权责任，而明星代言人与消费者间并没有能够产生违约责任的合同关系，因此，在虚假广告案件中，违约责任不能成立，但要求代言名人承担侵权责任具有可行性。
(一)法理依据
名人代言虚假广告承担侵权责任的法理依据可以概括为三个方面:
文章家庭背景一是诚实信用原则。诚实信用原则是我国民法的重要基本原则之一，是市场经济活动中的道德准则。诚实信用原则要求一切市场参加者符合于诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益;[3]要求当事人在市场经济活动中应该遵守信用、恪守诺言、诚实不欺。作为市场的重要参与者，如果代言人在广告中利用其特殊的社会地位和形象，罔顾诚信，一味为追求自身利益，对消费者隐瞒产品的真实情况，甚至与生产经营者串通欺诈蒙骗消费者，则违背了诚实信用原则的根本要求，应当对因此造成的损害承担民事责任。
二是公序良俗原则。公序良俗原则也是现代民法的一项重要基本原则，在现代市场经济条件下，用以维护国家利益、社会公共利益及一般道德观念。如我国 民法通则 第7条规定: 民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益 ；再如 民法通则 第55条规定: 民事行为违反公共利益的无效 。名人代言帮助欺诈消费者的行为极大地损害了社会公共利益和广告业、销售业的道德信誉，其不顾社会广告受众利益的行为违反了公序良俗原则的要求，符合民事责任的构成时即应承担相应的民事责任。
三是权利义务的统一性。法治的精神在于权利义务的统一，享有权利必须履行义务。名人在代言时收取高额的代言费用，享有极大权利的同时也应履行对商品或服务的某种义务，即向广大消费受众提供
商品或服务的真实信息，其对产品的质量与宣传功效应负有审查义务。名人作为市场的重要参与人，不能作虚假表述，否则应承担相应的法律责任。
(二)侵权责任的构成要件
我国学界通说认为，一般侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为人主观上有过错。[4]名人代言虚假广告构成一般侵权行为，满足上述要件:
一是名人代言虚假广告的行为成立。名人收取代言费用，对其代言产品即应负有审慎注意义务，应将产品真实情况反映给广告受众。 广告法 第3条明确规定: 广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。 第4条规定: 广告不得含有虚假的内容不得欺骗和误导广告受众。 因此，若代言人代言虚假广告，违背诚信原则和公序良俗原则，违反 广告法 的规定，且不具有违法阻却事由，则其代言虚假广告行为成立且具有违法性。
二是消费者有损害事实发生。名人代言人帮助生产经营者以虚假广告对商品或服务的性能及作用等进行夸大，令消费者误解进而误导消
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第5期论名人代言虚假广告应承担的侵权责任
费者的消费行为，如果给消费者的生命权、财产权、健康权等权利带来实际损害，依 侵权责任法 第2条的规定，侵害民事权益应承担侵权责任。
三是名人代言虚假广告行为与损害事实之间有因果关系。 侵权行为的成立，须权利系 因 加害行为而受侵害，而损害系 因 权利受侵害而发生。 [5]名人作为公众人物对消费体有着巨大的影响力，名人代言的广告通过长时间的持久渗透来影响着消费社会的大众文化和受众思维,[6]由名人配合夸大虚构的虚假广告则引导着 如沙砾般存在的消费者 基于错误的认识进行消费行为并遭受损失，两者之间的因果联系显而易见。当然，在具体司法实践中，因果关系取决于名人代言的虚假广告对消费者的购买行为的影响力大小，而对此法律尚未规定，须依赖于法官的自由裁量。
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四是代言人主观上存在过错。判断名人的主观过错性，首先在于名人是否尽到审查广告真实性的注意义务。对于认定名人是否尽到 注意义务 ，在实践中通常可以考虑这样两个因素：一是是否有编造情形。如该名人在广告中 以身说法 ，但实际上根本没有使用过代言的产品，即应认定为存在过错。二是是否进行了必要的审查。如对不存在的奖项等明显虚假的内容不加分辨，进行化妆品、食品等广告代言却不查看相关检测证明等，就应当认定存在过错。其次，笔者认为，名人应负有的注意义务大小也决定着他的主观过错性，而注意义务大小关键应从知名度、代言费用和代言产品性质几方面考虑，
知名度越大，代言费用越高，代言产品攸关公众生命、身体健康或有高危险性的产品或服务的，基于权利义务的统一性，其注意义务也就越大。
三、 食品安全法 第55条确立产品代言连带责任的适用解读
食品安全法 第55条规定, 社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。 该条规定一定程度上弥补了当前法律在规制名人代言虚假广告方面的不足，相较于 广告法 已是先行一步了,[7]为消费者追究代言虚假广告的名人的责任提供了法律依据。但学界对于 食品安全法 第55条的规定有不同的解读。究竟名人对虚假广告的代言行为是否应承担连带责任?是应承担补充连带责任还是平行连带责任?应适用无过错责任还是过错责任原则等诸多问题有待解读。
(一)确立产品代言连带责任的适当性
名人明知或应知广告虚假仍然代言系欺诈行为。欺诈是 一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示 的行为。 一般认为, 故意以违反善良风俗的方式欺诈他人，致受害人损害，受害人不能通过合同法获得补救的，有权依据侵权行为法要求侵权人赔偿损失。  因此，名人代言虚假广告的行为可以认定为侵权行为。笔者认为, 食品安全法 第55条确立产品代言连带责任有着深刻的价值理念:
首先，无论明知或应知，代言人都应承担侵权赔偿责任。名人明知广告虚假仍然与广告主体、产品生产经营者共同侵害广告受众的合法权益，系共同故意侵权行为，理应承担连带责任；在名人虽非明知但应知广告虚假，仍然与广告主体、产品生产经营者共同侵害广告受众的合法权益的情形下，虽然该名人与广告主体、产品生产经营者不存在主观上的共同故意，而是在侵权主体一方或双方过失的条件下，此时成立共同过失侵权行为，当然也应承担连带责任。 所以，在 食品安全法 不区分明知或应知两种情形，而是统一规定为连带责任。
其次, 食品安全法 分属经济法领域，经济法根源于国家对市场经济的自觉规制、调控, 食品安全法 的出台，符合经济法政策性特征，其制定、实施和目标必须和一定历史时期基于国家的社会、政治、经济等形势的发展做出的政治决策和对策相一致。近年，食品安全问题频出，极大
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见 关于贯彻执行 中华人民共和国民法通则 若干问题的意见(试行) 第68条。
中华人民共和国侵权责任法草案专家建议稿第61条。
代言人对其所代言的产品对消费者造成的损害后果，或者是由于疏忽大意而没有认识到其所代言的产品有质量问题，或者是其虽然
认识到了其代言的产品有质量问题但过于自信，轻信危害结果能够避免。这都属于有过失的情形。
危害了社会公众利益，故该法的制定符合国家近年来对食品安全的严格政策。经济法应具有实质正义、社会本位理念，在制定与适用中，社会公共利益永远是被优先考虑与安排的，法律应当倾斜保护社会经济的弱者。而且，该法对虚假代言行为责任的严格规定有利于建立和完善市场规制法，规范和发展市场体系，创造公平竞争的市场环境，消弭影响整体社会经济效益实现的不正当竞争等市场缺陷，为企业、行业、地区创造一个统一、开放和有序的和谐市场，更好地维护社会公共利益。由此看来，规定连带责任是适当而且必要的。当然，代言人因过错承担的连带责任是补充连带责任还是平行连带责任，还需要立法予以明确。笔者认为，代言人只应承担补充连带责任，即在广告主及其他广告主体不能赔偿消费者所遭受的损失时，由代言人承担补足责任。
(二)侵权责任归责原则的选择
如前所述，虚假广告的代言人对受害消费者应承担侵权责任，而依我国现行 侵权责任法 的规定，名人代言虚假广告所导致的侵权责任并不属于其规定的特殊侵权责任形式，故应按一般侵权行为定性，以过错责任原则归责，承担相应责任。但在同年颁布的 食品安全法 第55条中却规定代言人应依无过错原则归责，与生产经营者承担连带责任。这样就出现了法律适用的冲突问题。对此，笔者认为，名人代言虚假食品广告相较一般广告而言有一定的特殊性。频出的食品安全问题让我们看到，食品安全
黄小柔junior攸关公众生命健康安全，其与产品责任、工伤事故和动物致害等特殊侵权行为一样具有高度危险性。正因如此，有学者指出，产品代言人连带责任采用产品侵权责任规则作为其法律基础，进而探究其归责原则、责任构成和责任形态等问题，以保证在司法实践中正确适用法律，保护人民健康是十分必要的。[7]所以，对于名人代言食品虚假广告的侵权责任, 食品安全法 的规定应作为特别规定优先适用，即适用无过错归责原则。
需要特别指出的是，对于有学者呼吁要求将虚假代言人承担无过错责任原则和与生产经营者承担连带责任推广至其他所有广告领域，笔者并不赞成。首先，在食品安全领域这样规定是出于市场经济调控的考虑，为符合经济法原则的题中之义。同时，食品安全与消费者生命健康联系有着极其密切联系。但在其他广告领域，其作为一般侵权行为并不具有承担无过错责任的价值依据。其次，如依 食品安全法 第55条的规定，代言一次虚假广告就可能使代言人倾家荡产。在市场经济下高收入虽伴随着高风险，但也要衡量其大小，对于要承担无过错连带责任这样的巨大风险，已使很多名人对食品广告行业望而却步，如若推广至整个广告行业，必定会导致行业的萎缩萧条。最后，我们知道，产品从原料到成品最后至消费者手中要经过几个环节，生产、质检、销售和购买。造成消费者损害的直接成因是缺陷产品的生产或销售行为，生产销售商理应承担最大的责任。虽然目前关于广告代言人的法律地位有 产品或企业的代理人说 、 广告经营者说 以及 地位平等的重要参与者说 等不同观点，但广告代言人与广告主、广告经营者及发布者等相较而言，仍然处于辅助地位。并且，对在质检环节应承担重大责任
的政府质检部门尚未有任何规定其应承担的行政赔偿责任，却要求属于辅助销售的广告行为的代言人承担无过错责任，负最高的连带责任，显然有失偏颇。综上，笔者认为，对虚假广告代言行为的责任承担应区别对待，不能笼统地以无过错连带责任一概规定之，同时立法者也应思考建立完善的规制体制，将整个生产至消费链条上的部门全部归纳进来，以督促政府部门加强对代言广告的审查和生产销售行为的监督。
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[责任编辑：李 桃]
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