胡晓菲　李　挺  山东科技大学文法学院
摘要：本文以新《广告法》开始施行之际，网络上开始流传的“史上最严广告法”及相应的借势营销为线索，分析了事件始末，指出了网友对“极限用词”的误读，在此基础上，对新旧《广告法》进行了对比研究，并分析了此次借势营销中广告行业暴露出的专业素质教育不足，功利主义风行等问题。
关键词：广告法；借势营销；法律素养
中图分类号：D920.4    文献识别码：A   文章编号：1001-828X(2015)021-000318-02
2015年4月24日，第十二届全国人大常委会第十四次会议表决通过了新修订的广告法。新《广告法》于2015年9月1日起施行，旧《广告法》是1995年开始施行。20年来，中国的市场经济环境及广告行业自身均发生了巨大的变化，调整广告法的适用范围，对具体法条进行修改及完善，本属一项极为正常且必要的立法活动，广告行业对新法施行有所反应也实属正常，但因为种种原因，新版《广告法》的试行从“
史上最严广告法”演化成一场借势营销的闹剧，笔者通过研究比较《广告法》(1995年版)(以下简称“旧《广告法》”)与《广告法》(2015年版)(以下简称“新《广告法》”)，分析此次借势营销活动形成的原因，给当今广告业一些启示。
一、事件还原：“史上最严广告法”关于极限用词的规定系误传
临时身份证怎么办理此次新广告法事件的第一个阶段是，8月31日，微博、等自媒体出现这样一篇文章《注意了！9月1日，广告里再有这些词，20万起》，在传媒圈和广告圈引发大量转发，部分媒体作为新闻刊发，文章称新广告法规定严禁使用70个“极限用词”，一旦被用在广告中，就面临至少20万元的处罚。经过大量转发传播后，事件进入第二个阶段，广告人开始为如何应对所谓的“史上最严广告法”支招，“巧妙”规避“极限用词”，开始形成一场品牌借势营销的狂欢，其中不乏知名品牌，例如：腾讯手机管家的广告语：“用户规模大到不能提；市场占有率高到不能说；产品体验好到违反广告法”。然而，引发这场借势营销的关键——新《广告法》有关“极限用词”的规定，究竟是怎样规定的，与旧《广告法》相比有哪些不同，并无人关心。事实上，研究新旧广告法的法条就不难发现：关于“极限用词”，旧《广告法》在第二章广告准则第七条第三款中规定广告不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。而新《广告法》在第二章广告内容准则第九条第三款规定不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；也就是说，在极限用词方面，新旧广告法中的表述并无差异。既然新广告法在“极限用词”并不比旧广告法更“严厉”，那么文章当中列举出的70个“极限用词”又来源于何处呢？笔者研究发现，该表述
来源于淘宝网“信息与实际不符的认定和处罚的规则与实施细则”，该规则属于淘宝网与卖家的合同约定，并非法律法规。因此，不难发现，该文章属于假新闻，其内容将电商行业某些规定与新广告法张冠李戴，有意将行业对新广告法的关注引向别处。
二、新旧《广告法》对比：法律适用范围更宽，规定更细致
邈
新《广告法》共75条，旧《广告法》共49条。新旧对比，新增了33条，修改了37条，删除了3条，完全没有修改的仅8条。
这次《广告法》的修订主要是围绕规范广告活动，适应内部环境和外部条件的发展变化，解决广告实践中产生的突出问题来开展的，现做简要分析：
1.新《广告法》扩大了广告的外延，“付费”不再是广告的必要条件
旧《广告法》中的广告定义强调商品经营者或者服务提供者“承担费用”，而新《广告法》第一章总则第二条中规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。①不难发现，旧法中“付费”是广告的必要条件，而新法中“付费”不再是必须。这一点与国际上关于广告定义的主流研究一致。2015年，昆士兰大学的Gayle kerr教授主持项目为互联网时代的广告进行了新的定义：“广告是由一个可确定的
教师节礼物制作品牌，利用付费媒体、自有媒体或者可拥有的媒体，意图劝服消费者在现在或将来形成认知、情感或者行为上的改变的传播”。②因此，除了传统概念中需要付费的大众媒体，在互联网时代，对广告活动影响越来越大的“自媒体”也被纳入了新《广告法》适用的范围。
2.明确虚假广告的定义和成立的条件
旧《广告法》中，并未对虚假广告进行相关的阐述和规定，而新《广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。③并详细规定了五类虚假广告的情形。对于虚假广告的定义和成立条件的规定，其目的在于提高广告行业的信誉，避免欺骗、误导消费者的行为发生，对于可能存在的虚假广告行为，通过法律的形式，确定其成立的条件，成为工商行政管理部门、司法机关等在进行处罚和裁判时的法律依据。同时，这一法律的制定，也有利于积极引导人民大众甄别、判断是否存在和成立虚假广告，也有利于从提升自身判断能力出发，维护广大民众的利益。
3.新增了广告代言人的概念，并明确规定了其法律责任和义务
新《广告法》明确了广告代言人的概念，是指广告主以外的，广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。④并要求代言工作必须“依据事实”，并“不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明”，未满10周岁的未成年人不得做代言人等。礼仪服务
这一责任主体的增设，无疑对于之前广告行业泛滥的明星代言问题产生了重要约束力。在新《广告法》未颁布实施之前，一系列由明星盲目代言而给其他消费者带来损失的案例屡见不鲜，但正是由于当时法律的缺失，导致最终代言产品的明星、名人大多逃脱了
经济与法
相应责任。本次广告法的修订，对于广告代言人有了明确规定，将其列入了广告责任主体的范围之内。另外，认知能力不足的未成年人不能承担过多的社会责任，同时体现了对这一体的保护。这些无疑都规范了广告行业今后的代言行为。
4.对于广告内容准则的规定更为详细，注重细节，同时细分了不同类型特殊产品之下的广告内容准则
新《广告法》对于医疗等18种不同类型产品的广告内容做出了明确规定，并且与旧《广告法》比较而言，这些内容准则更加严格，涉及范围更广泛。新法细化了食品广告的相关内容准则，特别是细分了保健食品的广告内容准则，无疑将引起保健食品广告行业的一次震荡。
5.新增对于互联网广告行为的规范
win7建立无线局域网新《广告法》第四十四条规定，利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭。⑤
新法修订往往是由于旧法已经逐渐不能满足解决实际纠纷的需要，对于互联网广告的法律规范就体现了这一点。近年来，随着互联网的普及，广告行为正呈现从传统媒体转向包括互联网在内的新媒体转移的趋势。但随之而来的问题，也接踵而至，缺少有力的监管措施、产生纠纷后，缺少法律的依据和支持。但由于法律确实和监管主体不明确，导致网民的利益很难得到保证。新《广告法》对于互联网广告活动的规定，可以看作是其一大进步，对于下一步，规范和明确互联网广告行为责任都有重要意义。当然，如何适用这一法律规定，还有待于实践的摸索和验证。
6.新《广告法》明确了工商行政管理部门的职权
新《广告法》第四十九条规定了工商行政管理部门在履行广告监督管理职责时所具有的职权范围。第五十条至五十三条则规定了在履行其监督管理职能的过程中，工商行政管理部门应当所尽的义务。这一系列法律都是新增规定，有利于明确工商行政管理部门的职权范围，更好的在职权范围内，实施监督管理、处罚等一系列的行为，也明确了他们在实施这些行为时应当完成的义务，以此来保证自己严格执法的同时，更好的保护守法广告从业者和合法举报者的权益。这些新规定，也有利于防止工商行政管理部门实现有法可依，有法必依，执法必严，违法必究的要求。另外，也能够有效防止工商行政管理部门针对广告行业违法行为的不作为、不公正处理，督促其准确、公正地行使其职权。
7.新《广告法》进一步加强了对于广告违法行为的处罚措施和惩治力度
新《广告法》第五十五条至第七十三条，是对法律责任的规定，总体来看，与旧《广告法》相比，新《广告法》更为全面的涵盖了对于违法行为的具体处罚措施、罚金金额的确定规则和规范。加大了惩罚力度，提高了违法成本。提升违法成本的目的在于，让广告行为人面对过高的违法成本，而不会轻易作出违法行为，从而能够有效的防止广告违法行为的出现。同时，对于现有违法行为的处罚，也会对其他广告从业者产生警醒、警示的作用，从而形成守法经营的良性互动。
三、问题分析：广告行业的法律素养亟待加强
一场营销狂欢皆因一篇谎言。“史上最严广告法”的误传将广告行业对于新《广告法》的关注彻底引偏。其结果不仅给广告主及广告媒体造成极大的浪费，更深刻地折射出全行业法律素养低下、法律意识淡薄，不知法，懂法，何谈守法？究其原因，主要有以下两点：
1.专业素质教育不足
仔细分析此次事件中，跟风者大有一种“官逼民反民不得不反”的心态，广告从业者将广告法简单理解为“禁止”，说明了行业整体法律素养不高的现实情形，而这种情形与专业教育不足有密切的联系。广告的立法是为了保障信息的自由流动⑥，进而维护正常的市场经济秩序，符合社会公共利益需求。我国大学广告教育始于1983年，广告伦理与规范的相应课程也一直在大学广告学专业中开设，各大广告公司对于员工的培训也从未间断，但是此次事件却暴露出了相关法律教育的不足，需要引起重视。我
国现在正在建设法制社会，法律是约束人的行为的底线，只有在大学及工作后受到充分的法律教育，做到“知法、懂法”，进而“守法”。
2.行业功利主义风行
当前，我国经济正处于转型期，产业结构的调整导致经济增速放缓，在经济下行时，广告主往往表现比较焦虑，对于传统广告的作用产生怀疑，广告主需要一个迅速借力的抓手，以在经济下行时仍然能够稳固品牌的地位，于是“互联网思维”等概念风声水起，其中借势营销颇受欢迎，每当一个热点出现时，品牌纷纷寻热点与自身的关系，借助热点的注意力，起到“四两搏千斤”的效果。然而盲目的跟风不仅不会借势而上，有时还会损害品牌形象，对品牌的长期建设不利。互联网思维并非包治百病的良方，此次事件爆露出的行业和广告主急于借势的功利主义风气需要引起重视。
综上所述，新《广告法》不论是从广告行为从业责任主体的划分到广告内容准则的细化、明确，还是从确定工商行政管理部门的职权范围到广告行为中对虚假广告的零容忍，都体现出了与相比于旧《广告法》而言的重大进步，是能够适应新形势下，实现对广告行业的规范、监督作用的重要法律依据。从目前的情况来看，修订《广告法》只是法律适应当前经济社会发展的一次调整，远未结束，广告行业及从业人员更应该加强自身专业素养，辟除功利主义风气，以利于全行业的健康发展。
范冰冰裸替曝光注释：
①中国政府网.中华人民共和国广告法(全文).地址： www. gov/xinwen/2015-04/25/content_2852914.htm[OL]。
②中国广告网.北京大学·陈刚——数字革命与广告教育创新探索.地址：
wwwad/html/Article/2015/1008/20151008104858749. shtml[OL]。
③中国政府网.中华人民共和国广告法(全文).地址： www. gov/xinwen/2015-04/25/content_2852914.htm[OL]。
④中国政府网.中华人民共和国广告法(全文).地址： www. gov/xinwen/2015-04/25/content_2852914.htm[OL]。
⑤中国政府网.中华人民共和国广告法(全文).地址： www. gov/xinwen/2015-04/25/content_2852914.htm[OL]。
⑥陈绚.广告伦理与法规[M].中国人民大学出版社.2015。
作者简介：胡晓菲，女，山东科技大学文法学院广告系教师。