２００９．４
（上）
李沫
摘要随着网络的迅猛发展，网络问题也逐一浮现，比较典型的就是网络个人信息的保障问题。本文指出针对我国现在
网络的发展情况，个人信息的保护问题亟待需要解决。因此，法律应该扮演好主导角，保护个人信息安全。
关键词个人信息安全隐私权个人信息保护法商业秘密保护法
中图分类号：D920.5文献标识码：A文章编号：1009-0592(2009)04-078-03
如果你是一个网民，你一定有自己的邮箱，而且可能还不止一个。每当打开邮箱时，我们应该看到的是这样的情形：昨天和张三李四通信，今天有了回复，而且很准确的，只有两封信。但是，现实生活并不是这样的，我们看到的情况是：收到许多邮寄来的广告，或在自己的信箱里看到数不清的垃圾邮件。这是为什么？广告人怎么会知道我们的邮箱呢？难道我们被他们“发现”了？网络不是最安全稳定、最具有隐藏性的吗？他们怎么到的我?他们怎么会知道我最近在减肥或是在选购新电脑？我们的网络安全没有保障吗？
一、关于网络个人信息是如何泄露的问题
（一）针对上述的提问，可以解答这里的玄机就在于你收到的广告和你平时经常逛的网站、浏览的网页以及你在网站上注册的资料大有联系
尤其是网上求职者在人才网站上留下的个人资料最为详细最为真实可靠。我们想要得到这个网站的通行证，就必须要被迫的去填写我们的个人资料，其中不乏包括姓名、性别、年龄、身份证号码、手机号码、OICQ、和邮箱等等。有的专属独立领域的网站，比如爱情婚姻的搭线网站，留下的个人资料更加是详尽充实的，比如职业单位、收入、住址、家庭成员、和喜爱的食物、颜、运动、以及自己的个性爱好等等。这些情况一旦被“有心”的人搜索到，他们就会大概了解你的个人情况，从而上门推销他们相应的产品，正所谓“有市场就有消费”。
画秋天的图画
（二）网站公司建立的个人信息资料库是它最有商业价值的一项筹码
一些个别网站贪图不义之财，将用户的个人资料出卖；或是某些网站不具备足够的维护网络安全的技术能力，给不法分子或黑客造成可乘之机。这样，网民的个人信息就没有保障，会随时遭到不法侵害。
（三）有些人会使用更极端的手段
例如利用间谍软件、网络窥探虫、网络、木马软件等恶意软件去侵害你的电脑，将你的用户名和密码全部查的一清二楚，更严重的是，他们可以攫取到你的IP地址、信用卡号和密码。这样，我们每个有网络银行的网民们就无法保障他们的网络资产。间谍软件是一些专门在用户不知情或未经用户准许的情况下收集用户的个人资料。它所收集的资料范围可以很广阔，从该用户平日浏览的网站，到诸如用户名称、密码等个人资料。“‘网络窥探虫’就是别人安置在你电脑里的一台‘针孔摄像机’，你的所有信息，它都会准确地录制下来并及时转播给自己的主人。”“网络可以监听的内容包罗万象，从POP3到网页、从到聊天记录，可以这样说，互联网上的任何信息都逃不过网络的眼睛。网络所到之处，BBS、聊天室，甚至包括私聊的内容等，都再没有秘密可言。”
（四）一些网络公司也会利用有跟踪功能的Cookies工具侵害他人的隐私权
“‘cookies’是网站操作人员经常使用的一种程序，它可以用来对网络用户的行为进行跟踪，还可以在用户不知道的情况下对用户名、密码和语言等加以记录。在你第一次浏览带有该公司广告的网页时，广告上所携带的Cookies会自动安装在你的硬盘上，以后在你浏览任何该公司广告的网页时，硬盘驱动器上的Cookies会把网页上的URL 发送到广告公司的服务器上，公司便获得了你在网络上访问站点的所有的详细情况。”有些网站在个人信息的保护政策上明确说明Cookies 会泄露个人信息，但是却又明确地说明对此该网站不会承担任何责任。这使得网民处于一个被动的消极不利的地位。而调查者软件则是许多公司用来监视和记录员工在工作台上的每一次电脑击键情况。因而很多老板和家长都使用“调查者”来监视自己的员工和孩子。也含有一定的强制性。
经过比较看来，我们就会觉得取得一个E-mail地址简直就是轻而易举的事了，而时下最热的“”也不会再是什么新鲜事物了。一切变得如此简单。他们可以“因需提供服务”。可是，我们的隐私岂不是没有保障了？我们自以为在网络中可以把自己隐藏起来，但却殊不知就在我们浏览各个网页时正被幕后的人所监视着，这无异于现实生活所中被人跟踪被人调查一样，对我们的人身造成隐性威胁。
二、有关网络隐私权
垃圾邮件，间谍软件，等等这些对人们隐私侵害已经发展到了无孔不入的地步。个人的网络隐私权已受到严重侵犯。那么，我们对网络隐私真正了解多少，什么才算的上是网络隐私，我们又要如何保护自己的网络隐私？
（一）隐私权
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。它的内容涉及到，未经公民许可，公开其姓名、肖像、住址和电话号码；非法侵入、搜查他人住宅，或以其他方式破坏他人居住安宁；非法跟踪他人，监视他人住所，安装窃听设备，私拍他人私生活镜头，窥探他人室内情况；非法刺探他人财产状况或未经本人允许公布其财产状况；私拆他人信件，偷看他人日记，刺探他人私人文件内容，以及将他们公开；调查、刺探他人社会关系并非法公诸于众；干扰他人夫妻性生活或对其进行调查、公布；将他人婚外性生活向社会公布；泄露公民的个人材料或公诸于众或扩大公开范围；收集公民不愿向社会公开的纯属个人的情况。
（二）网络隐私权
网络隐私权是指公民在网上享有的个人私事不受公开宣扬、私人生活不受干扰与私人信息受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。网络隐私权中的主要内容是与网上资料有关的，根据中国互联网信息中心的规定，所谓个人资料，即指姓名、年龄、通讯地址、血型、种族等，除此之外，还应包括个人的背景资料，如个人文化程度、爱好、职业等。种种对于网络隐私的
侵犯，已经让我们看到了未来法律制度在保护个人隐私，尤其是网络隐私方面需要做出的众多补充和完善。在已有的法律制度下，我们只有了解的更多关于保护隐私的措施，才可以真正确保自己的隐私不被别人侵犯。
三、我国现有的保护措施及不足
（一）从法律保障来看
1．我国《宪法》的“公民的人格尊严不受侵犯”、“公民住宅不受侵犯’，、“公民享有通信自由和通信秘密的权利”、“国家尊重和保障人
作者简介：李沫，福建师范大学法学院2006级法学专业本科生。·法律经纬·
权”等相关条款均可解释为个人信息应当受到法律保护的宪法依据。2．
《民法通则》关于人身权的相关规定中规定了“公民的人格尊严受法律保护”。3．
《反不正当竞争法》第十条的规定，下列行为属于侵犯他人商业秘密的不正当竞争行为：（1）以盗窃、利诱、胁迫或其它不正当手段获取的权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）违反约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人和商业秘密。
4．
《互联网安全保护技术措施规定》规定：“互联网服务提供者、联网使用单位应当建立相应的管理制度。未经用户同意不得公开、泄露用户注册信息，但法律、法规另有规定的除外。”
5．《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》禁止“非法截获、篡改、删除他人或者其他数据资料”。6．《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定：不得在网络上散发恶意信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私权。
7．
六一儿童节快乐《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第9条规定：用户的通信自由和通信秘密受法律保护，任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际互联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。
8．《中华人民共和国电信条例》第58条规定：任何组织或者个人不得利用电信网从事窃取或者破坏他人信息、损害他人合法权益的活动。
尽管有法条作出相关规定，但是直到目前为止，我国还没有制定专门的个人信息保护方面的法律。
（二）从相关部门采取的措施来看
由各地公安部门建立的网络警察已在网络中已形成一个成熟的机制。依照《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《维护互联网安全的决定》、《互联网新闻信息服务管理规定》等相关法律规定，巡查互联网内容包括：虚假、有害、胁迫、侵害他人隐私、骚扰、侵害、中伤、粗俗、猥亵、或其它道德上令人反感的内容。但是，网络警察并不是深入到各大小网站中，还是具有一定的局域、空间局限性的。
王力可主演的电视剧四、由网络个人信息的安全到生活中的个人信息安全
在现实生活中，亦有和网络个人信息问题相似的情形，使得我们不得不加以防范。
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首先，手机中的垃圾信息就如同垃圾邮件一样，我们的手机号码和周围的人经常会收到同样内容的垃圾短信，像这样大批量的手机号码泄露无异于侵犯了我们的隐私权。
其次，消费者在买车、买房、买保险，办理各种会员卡、优惠卡、银行卡，或者去医院看病时，往往会填写真实详尽的个人信息。这些信息，又常因为商家的管理不善，或者恶意泄露而被盗用。
再次，消费者在参加各种展会领取入场券时或办理参展卡时，求职者在参加各种现场招聘会的时候，会留下个人信息。
此外，一些人往往在街边接受问卷调查时，填写了详细的个人信息。接受调查问卷的原因多是看中了可爱的卡通小熊、什么化妆品等免费赠送之类的礼物。
五、各国关于个人信息保护的情况隐私权在联合国颁布的《世界人权宣言》中的第十二条被明确定义：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得加以攻击。人人有权向受法律保护，以免受这种干涉或攻击。”
（一）美国
Warren 和Brandeisy 在1890年，
于“哈佛法学评论”提出的“隐私权”(The Right to Privacy ）论文，开启了后世对于隐私权的讨论。在这篇文章中，Warren 与Brandeis 从侵权行为法(tort )的角度，建立了隐私权的存在依据，并主张“不受干扰的权利”（right to be let alone ）。文章中的许多论点对于后来的实务见解和学说，至今仍有很大的影响。
William L ．Prosser 教授在
“加州法学评论”上发表的“隐私”一文，提出四种侵害类型：不合理的干扰私人领域、公开真实的私人事实、使用真实的讯息，造成错误的印象、未经授权到用个人的名称或肖像。1974年12月31日，美国参众两院通过了《隐私权法》。1979年，美国第96届国会修订《联邦行政程序法》时将其编入《美国法典》第五编“政府组织与雇员”，形成第552a 节。该法又称《私生活秘密法》，是美国行政法中保护公民隐私权和了解权的一项重要法律。就政府机构对个人信息的采集、使用、公开和保密问题作出了详细规定，以此规范联邦政府处理个人信息的行为，平衡公共利益与个人隐私权之间的矛盾。其中，美国通过了一系列法律加强对个人信息的保护，如《隐私权法》《信息保护和安全法》《防止身份盗用法》《网上隐私保护法》《消费者隐私保护法》《反网络欺诈法》和《社会安全号码保护法》等。随着信息技术的发展，美国不断推出新法代替老法，保护措施几近完备。
（二）英国日本留学生的签证
1984年英国议会通过了《数据保护法》，并于1998年对该法进行修订。此后，英国陆续通过了《调查权法》《通信管理条例》和《通信数据保护指导原则》等一系列旨在保护公民个人信息的法律。但是，近几年来，英国频繁发生个人信息泄露事件，致使许多英国人开始有意识地避免使用网上银行和网络购物。由此可见，英国的个人信息管理还有待遇加强。
（三）德国
1970年，
德国黑森州制定了世界上第一部个人数据保护法，该法涉及黑森州公共机构对个人数据的处理。此后，除德国联邦外，还有16个州通过了与数据保护有关的法律，
其中处于核心地位的法律是1977年的
《联邦数据保护法》。德国下议院于1997年6月13日通过了德国网络法《联邦信息与电信服务架构性条件建构规制法》，简称《多元媒体法》。成为世界上第一个对网络的应用与行为规范提出单一法律架构的国家。在《多元媒体法》第二部分《电信服务数据保护法》中，除特别强调个人信息保护在信息时代的重要性外，还对网络应用过程中可能产生的个人及隐私信息的侵害状况明文加以规定。德国在保护公民个人信息的立法方面走在世界前列。
（四）日本
2005年4月生效的
《个人信息保护法》是日本保护个人信息安全的根本法律。日本政府不但重视法律的健全，还重视提高公民个人信息保护的意识。因此，日本经过几年的宣传和普及教育，个人信息安全意识已渗透到日本人的生活中。
六、关于我国个人信息保护问题的发展方向
针对我国存在的一些的问题与不足，我们参考了国外的一些相关立法与实践，可以对以下几点作为发展方向：
（一）由于我国还没有制定专门的个人信息保护方面的法律，所以应尽快出台一部我国的《个人信息保护法》1．立法的目的以及可以起到的作用：既保护网络上的个人隐私和信息，同时又对各公司企业加强行业自律。2．
法律的保护手段：为了确保信息主体的财产及非财产损失得到可靠的补偿，应该加强行政手段和刑事处罚。3．
法律的可操作性：大部分规定缺乏可操作性，许多条款只规定了对个人信息的保密义务，而没有规定违背该义务的后果。关于《个人信息保护法》，我国已从2003年开始起草、2005年初完成草案。并且于2008年“两会”期间提交了关于“加快个人信息保护法立法进程”的提案。该草案规定了拥有个人信息的企业与团体应承担的法律责任，禁止任何团体在未经个人同意的前提下，将个人信息泄露给第三方，但犯罪与税收记录以及媒体调查除外。
关于“禁止任何团体在未经个人同意的前提下，将个人信息泄露给第三方”这一点，和香港、欧美仍有一点不同，香港和欧美的法律规定是“查询个人信息须本人同意”。这样看来，我们的查询制度还不是十分严谨的。例如，在2008年11月7日，公安部全国公民身份证号码查询服务中心面向公民个人推出公民身份信息核查（下转第83页）
为，对于此问题不能一概而论，应结合不作为犯的成立条件，分清不同情况来讨论。
问题一：单纯的知情不举能否构成帮助其逃匿的行为？我国刑法
理论通说认为单纯的知情不举行为不构成窝藏罪。⑤在司法实践中仍
有少数观点认为，不如实提供追捕线索的行为可以构成窝藏罪，也不乏将单纯的知情不举行为认定为犯罪的事例。⑥
但笔者比较赞同通说
的观点，认为单纯的知情不举行为不构成窝藏罪。单纯的知情不举行为是指明知发生犯罪事实或者明知犯罪人的去向，而不主动向司法机关举报，听任其继续逍遥法外的行为。可见，单纯的知情不举行为是一种不作为。若要肯定不作为也能构成窝藏罪，那么首先就得肯定行为人存在作为的义务。而我国法律没有明文规定公民具有检举犯罪的义务。再者，窝藏行为与单纯的知情不举行为的根本区别在于客观上有无帮助犯罪人逃匿的行为，主观上有无帮助犯罪分子逃避司法机关追查的目的。只是一般的交往，无此主观目的，难以将此种消极的不作为认定为窝藏罪中帮助其逃匿的行为。
问题二：甲受托保管乙的财物，当他人拿走该财物时，甲不予阻止，甲的不作为能否评价为窝藏罪中的帮助其逃匿的行为？对此，存在着肯定说与否定说的争论。肯定说认为，行为人在主观上有帮助犯罪人逃跑的故意，客观上具有以不作为的方式帮助犯罪人逃匿的行
为，符合窝藏罪的构成要件，所以应按窝藏罪定罪处罚。⑦
而否定说则
认为，由于行为人缺乏积极的作为，又不存在作为的义务，所以不构成犯罪。⑧
笔者持肯定说的观点，理由如下：首先，以不作为方式实施的窝藏行为与通过作为方式实施对法益的侵犯具有等价性。判断某一行为是否构成犯罪的依据是该行为对法益是否具有严重的侵害性。甲的不作为不但使被害人蒙受了巨大的财产损失，而且还帮助犯罪人安然逃脱，使司法机关无法及时追查犯罪人的行踪，刑事司法秩序受到严重侵犯。因此，甲的不作为与行为人以作为的方式积极实施帮助犯罪人隐匿的行为具有相同的社会危害性。其次，行为人具有作为义务的来源。关于不真正不作为犯的作为义务来源，我国通说认为，包括法律明文规定的作为义务、职务或业务要求的义务、法律行为引起的义务以及先行行为产生的作为义务。就此情况而言，甲受托保管乙的财物，双方之间形成了保管合同的关系，甲对其实际控制的财物负有保管的义务。当犯罪人试图非法占有该财物时，甲不仅有能力，而且完全有义务制止这种犯罪行为。这与作为刑法基础的自由主义原则是不相背离的。再次，行
为人具有窝藏罪的主观故意。本罪的主观故意在于帮助犯罪的人不受法律追究。行为人是否具有该主观故意应根据当时客观情况进行判断。就犯罪人拿走该财物而甲不予阻止的情况而言，甲至少具有间接故意，即放任犯罪人逃脱法律的制裁。最后，甲不予阻止的不作为与单纯的知情不举存在区别。在单纯知情不举的情况下，知情者对于犯罪人逃匿的危害结果发生是抱以一种消极态度，不具有实质、排他的支配性。而甲不予阻止的不作为对法益所受损害进行了原因设定，对危害结果的发生具有现实性、排他性的控制力。
注释：
①杨春洗，杨敦先．中国刑法论．北京：北京大学出版社．1998．534．②张明楷．刑法学（第三版）．北京：法律出版社．2007．789．③何秉松．刑法教科书．北京：中国法制出版社．1997．912．④陈兴良，周光权．刑法学的现代展开．北京：中国人民大学出版社．2006．480．⑤马克昌．刑法学．北京：高等教育出版社．2003．585．⑥周宁．不如实提供追捕线索的行为应如何定性．中国刑事法杂志．2001(2)．105-109．⑦吴学斌，田期智．不作为形式窝藏罪的司法认定．人民检察．2006(5)．35-36．⑧杜文俊，陈洪兵．不作为的窝藏、包庇否定论．河南社会科学．2008(4)．132-135．
（上接第79页）网上自助服务。每次查询收费5元。也就是说，只要你付5元就可以在网上查询个人信息，其中包括姓名、身份证号码和手机号。
（二）无论个人信息资料是出卖还是被盗取，都侵害了商业的正常竞争，违反的是《反不正当竞争法》关于商业秘密的侵害
由于《反不正当竞争法》中关于违反商业秘密的的法律制定条款甚少，因此，商业秘密这一区域的的法律规定应该相应地起草一部《商业秘密保护法》。《反不正当竞争法》第十条中规定“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”“第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”1．
关于《商业秘密保护法》的立法目的：明确划分商业秘密这一领域的法律规定范围，明确个人与企业的的法律责任，以及违反法律责任的具体相关后果。
2．关于《商业秘密保护法》的特点：具有秘密性、新颖性、价值性和实用性。
3．
关于《商业秘密保护法》的内容：规定商业秘密权利人的权利和义务；商业秘密在劳动法、合同法、反不正当竞争法、刑法以及其他相关法律中应做的具体规定；商业秘密纠纷的诉讼程序以及证据、证明责任等等。
关于网络中网民他们应该享有这样的权利：第一，网民拥有对在网个人信息资料的知情权；第二，选择权，网民有权利选择需要什么样的服务；第三，安全请求权，保障自己个人信息的安全。除了关于法律规定的强制措施外，还应该要求个人的自律。
（三）当我们在法制不健全的时候，应该多听些专家的意见，学会保护自己
首先要了解网页的隐私政策，不要在网上将个人的资料传给陌生人。其次，浏览网页后要把Cache 中的记忆清除，拒绝接受不必要的
Cookies ；
再有，传送邮件时加密码；等等。正像日本一样，不但重视法律的健全，还要重视提高公民个人信息保护的意识。经过几年的宣传和普及教育，个人信息安全意识就会渗透到我们的生活中。
（四）可以设立一个“个人信息保护协会”
就像消费者协会一样，不但对个人信息的保护起到宣传作用，还可以起到监督保护的作用。
（五）惩治犯罪分子也应当是我们需要思考的问题
作为政府应该设立相应的管理部门，或者就其现有的部门当中指派专门人员负责网络安全问题，明晰各职能部门的责任，不至于在网络安全问题上出现一系列的漏洞，给犯罪分子留下可趁之机。对于已经犯下罪责的人应该给予严厉的处罚，绝不姑息。提高犯罪成本，加强人们的自觉性，让人们充分了解到侵犯他人隐私的严重后果。
七、个人信息保护的意义
许许多多的案件和现实生活中的经历都让我们清楚的认识到个人隐私已经是一项必须加以保护的个人权利。无论是过去，现在还是将来，强化对网络空间的个人数据和隐私权的法律保护，都已成为国际社会网络立法的当务之急。只有建立安全的个人信息网站和令人信任品牌公司或是企业，人们才会放心的去浏览去消费；只有建立正常的安全的机制，有健全的法律保障，消费力才会加大。英国已经是一个教训。
《个人信息保护法》即将出台，互联网企业要加强自律，遵守基本的道德规范和网络秩序，增强网络企业公民的社会责任感。法规和自律相结合，一个适合国情、相对完善的个人信息保护体系就不会再遥远。
参考文献：
搞笑骂人顺口溜大全
[1]沈宗灵主编．法理学．北京大学出版社．2003．[2]王利明主编．民法．中国人民大学出版社．2007．[3]曲直．留给隐私多大空间．中华工商联合出版社．2004．[4]赵水中．谁偷窥了你的网络隐私．网文．
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