———“谷歌比较购物案”引发的理论分歧及对中国的启示
◎白让让
内容提要 “竞争政策（亦称反垄断执法）促进还是抑制企业的创新行为和绩效”一直是法经济学和产业组织理论的热门话题。２０１０年以来，半导体芯片、电子商务等知识
和专利密集产业已经成为各国竞争政策执法的重点领域，一些代表性案件的执法结果还
引发了学界和业界激烈的争论。本文以近期发生的“谷歌比较购物案”为主线，梳理出
欧盟和美国竞争政策执法机构在规制主导企业滥用市场势力时所遵循法理、规则和救济
之异同，从中引申出学界关于竞争政策执法模式与产业创新关系的主要分歧。本文还提
上海景点排行榜出了改变我国高科技领域竞争政策执法滞后现状的建议。少儿音乐
关键词 竞争政策 创新 高科技产业 理论分歧
〔中图分类号〕Ｄ９２０．５ 〔文献标识码〕Ａ 〔文章编号〕０４４７－６６２Ｘ（２０２０）１２－００２５－１１
一、引言
２０１０年至今，我国电信、双边市场、电子商务等产业得到充分的发展，一些商业模式和服务的规模已经位居世界前列，成为经济高质量增长的领头雁。阿里、腾讯、百度等运营商，也和谷歌、亚马逊、苹果等跨国公司一样，居于不同细分市场的垄断地位。某些垄断运营商基于自身的市场支配势力，使用价格歧视、纵向圈定等手段，损害了消费者剩余和其他参与者的利益。问题在于，我国的《反垄断法》自从２００８年颁布实施以来，除了原商务部反垄断局审查过一些本土平台运营商的兼并重组案外（结果都是无条件批准），无论是发改委和原国家工商管理总局，还是２０１８年新组建的国家市场监督管理总局，都没有完整调查和处罚过一家本土主导运营商，这些高科技产业获得了事实上的“豁免”待遇。这种立法和执法脱离的现状，不利于新企业的进入与产业的持续创新。
２０２０年３月，中共中央、国务院颁布了《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，在全球范围内，首次将“数据”与土地、资本、技术和劳动力等传统的生产要素并列起来，提出了培育数字经济新产业、新业态和新模式的政策建议。数据既是高科技企业的核心资产，也是这类产业竞争的手段和载体，维护和营造公平竞争的环境，就需要加强这一领域的反垄断执法。在全球范围内，
已经审查完毕的谷歌公司“比较购物案”具有一定的代表性，总结欧盟和美国对谷歌执法的程序、原则，梳理学界关于高科技领域执法模式的论争，对完善我国反垄断执法体系和提高执法效率有着直接的借鉴价值。①
①文中，涉及欧盟相关问题时，使用“竞争政策”的术语，对于我国和美国则以“反垄断法”为主。
２０２０年第１２期
二、“谷歌比较购物案”———大西洋两岸竞争政策执法范式比较
１．“谷歌比较购物案”的业务描述
在正式分析谷歌反垄断案之前，有必要简要地介绍这一案件涉及的产业背景和经营活动的特点。谷歌的一般搜索和比较购物搜索业务都具有双边市场或者平台产业的特点，行业专家将平台定义为“一种基
于外部供应商和顾客之间价值创造互动的商业模式”，①平台的作用是提供交易的架构、设置治理规则、匹配用户，并从中获取应得的经济利益。按照这个定义，平台模式几乎渗透到各个领域和行业，脸书、亚马逊、谷歌、阿里、雅虎、百度等公司，以及推特、、视窗、比特币等业务都是代表性的平台运营商或者商业模式。招商银行汽车贷款
“谷歌比较购物案”涉及免费搜索和付费在线广告，这是谷歌公司的两个核心业务，它们之间具有显著的纵向外部性。②当使用者在搜索窗口输入某个关键词或者一组关键词后，谷歌发明的算法就会按照一般搜索、特殊搜索和在线搜索广告等三种方式显示相应的结果（见图１），③如果搜索的关键词包含谷歌设定的广告词（ＡｄＷｏｒｄｓ），使用者每点击一次这些广告词，投放广告的企业就要按照事前竞拍的价格向谷歌支付费用。从２０１３年开始，谷歌公司推出一种名为“比较购物服务”（ＣｏｍｐａｒｉｓｏｎＳｈｏｐｐｉｎｇＳｅｒｖｉｃｅ）的在线专业搜索业务（ＳｐｅｃｉａｌｉｚｅｄＳｅａｒｃｈ），④其功能是向搜索者提供商品的价格、质量和特征等信息，并把有购买意愿的人引导到相关的网站。相关产品的销售商需要与谷歌签订合同并支付一定的费用，才能得到比较购物服务。提供类似业务的运营商不止谷歌一家，它们的信息也会通过谷歌的搜索引擎显示出来，为了避免这些竞争者“免费使用”自己的搜索服务，谷歌就有动机使用其在一般搜索领域的支配地位，将对手的比较购物服务信息从搜索页面“屏蔽”或“转移”出去。
Ｇｏｏｇｌｅ检索关键词：ＮＩＫＥ（耐克）
主栏：Ａｌｌ Ｓｈｏｐｐｉｎｇ Ｎｅｗｓ Ｍａｐｓ ……
第１页显示方式谷歌的付费广告业务：
耐克公司
耐克的热销产品
基本检索的结果：
耐克鞋业的零售业务……
谷歌比较购物服务：
耐克鞋的价格、图像
第２页基本检索的结果
第３页基本检索的结果
……基本检索的结果
第ｎ页谷歌竞争对手相关业务的显示结果（４～５页之后）
图１ 谷歌搜索页面的显示方式
２．欧盟竞争法体系下的“谷歌比较购物案”（２０１０－２０１７年）⑤
欧盟委员会对“谷歌比较购物案”的调查开始于２０１０年１１月，历经初始声明、调查、听证和辩论等多个环节和程序后，直到２０１７年６月才做出了谷歌违法的结论及处罚决定。主要进程或时间节点如下：
①②③
④⑤［美］杰奥夫雷·Ｇ．帕克、［美］马歇尔·Ｗ．范·埃尔斯泰恩、［美］桑基特·保罗·邱达利：《平台革命》，志鹏译，机械工业出
版社，２０１７年，第２０９～２２４页。
ＢｒｏｓｓＳｅｂａｓｔｉｅｎ，ＪｏｒｇｅＭａｒｃｏｓＲａｍｏｓ，“ＣｏｍｐｅｔｉｎｇＢｕｓｉｎｅｓｓＭｏｄｅｌｓａｎｄＴｗｏ－Ｓｉｄｅｄｎｅｓｓ：ＡｎＡｐｐｌｉｃａｔｉｏｎｔｏｔｈｅＧｏｏｇｌｅＳｈｏｐｐｉｎｇＣａｓｅ，”ＴｈｅＡｎｔｉｔｒｕｓｔＢｕｌｌｅｔｉｎ，ｖｏｌ．６２，ｎｏ．２，２０１７，ｐｐ．３８２～３８９．
本文带有一定综述性质，在具体的行文中没有对“通用搜索”“垂直搜索”“专业搜索”“自然结果”“基本搜索”等专用名词进行严谨的解释，按照欧盟对“谷歌比较购物案”决定书的表述，可以将“ｇｅｎｅｒａｌｓｅａｒｃｈ”“ｏｎｌｉｎｅｓｅａｒｃｈ”“ｈｏｒｉｚｏｎｔａｌｓｅａｒｃｈ”理解为同义词，同理，“ｇｅｎｅｒｉｃｓｅａｒｃｈｒｅｓｕｌｔｓ”“ｏｒｇａｎｉｃｓｅａｒｃｈｒｅｓｕｌｔｓ”和“ｎａｔｕｒａｌｓｅａｒｃｈｒｅｓｕｌｔｓ”属于一组，“ｓｐｅｃｉａｌｉｚｅｄｓｅａｒｃｈ”“ｖｅｒｔｉｃａｌｓｅａｒｃｈ”“ｕｎｉｖｅｒｓａｌｓｅａｒｃｈ”以及“ｓｐｅｃｉａｌｉｚｅｄｓｅａｒｃｈｒｅｓｕｌｔｓ”的语义也是等价的。感谢审稿人指出这一问题。
这一业务曾经使用过“Ｆｒｏｏｇｌｅ”“ＧｏｏｇｌｅＰｒｏｄｕｃｔＳｅａｒｃｈ”“ＧｏｏｇｌｅＳｈｏｐｐｉｎｇ”等多个名称，欧盟的谷歌反垄断案就简称“ＧｏｏｇｌｅＳｅａｒｃｈ（Ｓｈｏｐｐｉｎｇ）”。
本文所介绍的欧盟委员会关于谷歌搜索（购物）案件的观点、证据和决定都来自文件ＡＴ．３９７４０－ＧｏｏｇｌｅＳｅａｒｃｈ（Ｓｈｏｐｐｉｎｇ）：ｈｔ ｔｐ：／／ｅｃ．ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ／ｅｌｏｊａｄｅ／ｉｓｅｆ／ｃａｓｅ＿ｄｅｔａｉｌｓ．ｃｆｍ？ｐｒｏｃ＿ｃｏｄｅ＝１＿３９７４０。
竞争政策执法：保护还是抑制企业创新？———“谷歌比较购物案”引发的理论分歧及对中国的启示
（１）调查启动阶段。欧盟委员会２０１７年６月披露的信息显示，早在２００９年就有一家名为“ＩｎｆｅｄｅｒａｔｉｏｎＬｔｄ”的公司控诉谷歌在搜索结果显示方面的歧视行为［ＥＣ，３．（３８），１３］，①随着原告的不断增加（包括微软、Ｙｅｌｐ、新闻集团等知名企业），欧盟委员会在２０１０年１１月发布了准备对谷歌进行反垄断调查的声明，该声明涉及两个主要的问题：一是谷歌是否滥用自己在搜索市场的支配势力刻意降低竞争者相关搜索结果的排序，从而将竞争者从搜索市场排挤出去；二是谷歌的这些行为是否会降低竞争者所提供相关服务的显示质量，进而影响后者在线广告业务的价格和收入［ＥＣ，３．（４１），１４］。
（２）滥用行为的初步判定阶段。经过多轮次的听证和取证，２０１３年３月，欧盟委员会不仅认定谷歌存在上述两种违法行为，还发现它有非法复制和使用第三方网页内容、迫使第三方采用谷歌在线广告业务等其他违法欧盟竞争法的新证据，并证明这些行为会损害竞争和竞争者［ＥＣ，３．（６３），１６］。
（３）控辩与救济决定阶段。欧盟委员会按照程序继续搜集相关的证据，先后在２０１５年４月、２０１６年７月向谷歌发出了两份反对声明［ＥＣ，３．（７６），１８；ＥＣ，３．（９６），２１］，最终确认谷歌违反了《欧盟条约》第１０２条之规定，滥用了其市场支配地位。在此过程中，谷歌提交了多份异议证据和说明，还是未能“阻止”欧盟委员会在２０１７年６月２７日对其进行反垄断处罚。②
欧盟委员会对谷歌的处罚决定包括两部分：一是救济，即要求谷歌及其母公司在９０天内停止通过搜索算法截留、转移流量的行为，新的搜索排名方式要对谷歌下属的比较购物公司和竞争者一视同仁［ＥＣ，１２．２（６９７～７０５），２０４～２０６］；二是处以谷歌及其母公司２４．２４亿欧元的巨额罚金，并规定如果谷歌不能如期纠正违法行为，欧盟还要按照谷歌公司每天销售收入的５％予以持续的惩罚。
３．美国联邦贸易委员会的谷歌“搜索偏好案”（２０１１－２０１３年）
实际上，早在２０１１年６月，美国联邦贸易委员会（ＦＴＣ）就发布过关于谷歌公司在一般搜索结果中存在自我偏好（ＳｅａｒｃｈＢｉａｓ）行为的反垄断声明，认为该行为可能违法了《联邦贸易法》关于滥用的条款。ＦＴＣ当时的理由有三点：一是谷歌操纵搜索的结果，即将自己的纵向搜索服务显示在更加突出的位置；二是谷歌在网络广告业务中设置“多平台限制政策”，禁止缔约方使用谷歌竞争者的同类在线业务；三是谷歌在其“搜索和显示”业务中，未经第三方同意就从后者的网站抽取和复制相关信息。③经过２０多个月的调查，ＦＴＣ在２０１３年２月只公布了三份篇幅有限的文件或者声明，即谷歌公司给ＦＴＣ主席的承诺书、ＦＴＣ的调查终止决定书和说明调查进程和终止的声明，④也没有公布ＦＴＣ内部经济学家撰写的论辩资料。
ＦＴＣ在说明调查进程和终止的声明中宣布，谷歌改善自身的搜索和显示技术，虽然会减少竞争者的
流量和收入，但这种替代效应是市场竞争的必然副产品，是应当鼓励而非限制的创新行为。其主要理由包括：相对于竞争者，谷歌搜索的显示结果和方式具有清晰、明快的特点，有利于消费者得到最直接的信息，搜索方式本身并不违法；谷歌的搜索机器（算法）和排列方式将一些比较购物网页“降级”处理（显示在搜索结果的第１页之后），这会使得竞争者购物评价服务流量减少，但搜索首页显示的多样化也是一种质量改进；产品设计是市场竞争的一个重要维度，“惩罚”企业的创新行为会侵害消费者的利益。
ＦＴＣ对谷歌公司“高高举起、轻轻落下”的执法过程和结果，在当时引发了激烈的争论。Ｓａｌｉｎｇｅｒ和Ｌｅｖｉｎｓｏｎ认为，无论是从提升反垄断执法的威慑力，还是谷歌公司在行业影响力的角度判断，ＦＴＣ的谷歌搜
①②③④这里ＥＣ特指欧盟委员会公布的文件ＡＴ．３９７４０－ＧｏｏｇｌｅＳｅａｒｃｈ（Ｓｈｏｐｐｉｎｇ），其中的数字分别代表相关内容在该文件中的章、节
（小节）和页码，下同。
参见ｈｔｔｐ：／／ｅｃ．ｅｕｒｏｐａ．ｅｕ／ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ／ｅｌｏｊａｄｅ／ｉｓｅｆ／ｃａｓｅ＿ｄｅｔａｉｌｓ．ｃｆｍ？ｐｒｏｃ＿ｃｏｄｅ＝１＿３９７４０，本文对欧盟决定相关内容的引述都来自这一报告，具体行文中不再一一备注。
ＲｏｎｎｙＨａｕｃｋ，“ＦＴＣｖ．Ｇｏｏｇｌｅ：ＴｈｅＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｏｆＡｎｔｉｔｒｕｓｔＬａｗｉｎＯｎｌｉｎｅＭａｒｋｅｔｓ，”ｉｎＧ．Ｓｕｒｂｌｙｔｅ，ｅｄ．，ＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎｏｎｔｈｅＩｎｔｅｒｎｅｔ，ＭＰＩＳｔｕｄｉｅｓｏｎＩｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌＰｒｏｐｅｒｔｙａｎｄＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗ２３，Ｓｐｒｉｎｇｅｒ，２０１５，ｐｐ．５３～６１．
这三个文件参见：ｈｔｔｐｓ：／／ｗｗｗ．ｆｔｃ．ｇｏｖ／ｅｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ／ｃａｓｅｓ－ｐｒｏｃｅｅｄｉｎｇｓ／ｃｌｏｓｉｎｇ－ｌｅｔｔｅｒｓ／ｇｏｏｇｌｅ－ｉｎｃ１３０１０３ｇｏｏｇｌｅｓｅａｒｃｈｓｔｍｔｏｆｃｏｍｍ．ｐｄｆ。
２０２０年第１２期有没有想在家做兼职的
索偏好案都需要反思。①相反，欧盟对谷歌比较购物搜索案件的调查和处罚，具有程序完备、经济学证据严谨和法理论辩充分等特点，并为高科技领域的竞争政策执法提供新的范例。
４．欧盟与美国体系下“谷歌比较购物案”执法差异探究
“谷歌比较购物案”在大西洋两岸得到完全不同的“判决”，也在一些专家学者的预料之中，他们的一个依据就是类似的结果曾在微软、英特尔、苹果等公司的相关案件出现过。②深层的原因可以归结为欧盟和美国在竞争政策的法理、原则、控辩和程序等方面的制度性差异。
（１）竞争政策的主旨之辨。《谢尔曼法》《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》等三部法律以及相关的《执法指南》共同构成了美国现行的反垄断法体系，经过对长期执法实践的梳理，学者们认为这三部法律的立法主旨在语义上可以总结为“效率”和“增加社会总福利”两个关键词，鉴于社会总福利中又包含生产者剩余和消费者剩余两个部分，受芝加哥学派的影响，从２０世纪８０年代以来，强调和追求“效率”优先就成为美国反垄断执法机构普遍的原则。③欧盟是一个由不同国家组成的经济、政治和社会联合体，按照１９５７年颁布的《罗马条例》，竞争政策的目的之一就是推进欧盟经济一体化的进程，一体化也就意味着企业能够在欧盟范围内自由进入和竞争，因此，在欧盟后续颁布的竞争政策中，为不同类型的企业塑造一个公平竞争的市场环境，而不是追求一般意义上的社会福利、消费者剩余，就成为欧盟竞争政策执法的宗旨之一。④
（２）竞争政策的执法体系区别。美国采取的是行政和私人并行的反垄断执法模式，即美国司法部（ＤＯＪ）和联邦贸易委员会可以从公共利益出发，调查企业的违法行为后，再向法院提起诉讼（与经典词语
企业达成和解协议或者终止调查的案例除外），此后，企业作为被告、行政机关以原告的身份在司法体系进行控辩，最终的处罚结果由相应级别的法院做出。除了行政执法这一途径外，那些认为自身利益受到垄断行为侵害的居民和企业，可以直接向法院起诉相关企业，即私人执行模式（ＰｒｉｖａｔｅＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔ）。在横向分权的同时，美国的反垄断执法体系还具有纵向分权的特点。例如，尽管美国最高法院基本否定了司法部对微软滥用市场势力的指控，还是有十几个州的反垄断机构认定微软存在捆绑销售的行为，而对其予以处罚。
欧盟的竞争法体系中也设置了私人执行的规则，但是实际发生的案例很少。据统计，２００４年欧盟范围内报告的私人反垄断案件只有６０起，同期美国则高达６９３件。⑤
（３）主导企业行为滥用审查标准差异。欧盟两地的竞争政策法在判断企业垄断势力及其是否滥用方面，也存在一定的分歧。在法理上，二者都认为市场势力或者支配地位本身并不违法，除非企业基于自身的势力限制、排斥了有效的竞争，并对竞争对手或消费者带来一定的损失。分歧主要体现在如何界定经营行为与其势力之间的关系以及主导企业是否有义务维持公平竞争的市场结构等两个环节。
在美国的几部《反垄断法》中，并未设定垄断势力的法定门槛，美国司法部在审查兼并案件时只是将５０％的市场份额作为认定企业拥有持久市场势力的标准之一，⑥在具体的案例中，要判定特定的份额是否具有支配能力，还要结合企业所在市场集中度的高低、进入的难易程度等要件一并进行考虑。⑦可见，美国反
①②③⑤⑥⑦ＭｉｃｈａｅｌＡ．Ｓａｌｉｎｇｅｒ，ＲｏｂｅｒｔＪ．Ｌｅｖｉｎｓｏｎ，“ＥｃｏｎｏｍｉｃｓａｎｄｔｈｅＦＴＣ’ｓＧｏｏｇｌｅＩｎｖｅｓｔｉｇａｔｉｏｎ，”ＲｅｖｉｅｗｏｆＩｎｄｕｓｔｒｉａｌＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ，ｖｏｌ．
４６，ｎｏ．１，２０１５，ｐｐ．２５～５７．
ＰｉｎａｒＡｋｍａｎ，“ＴｈｅＴｈｅｏｒｙｏｆＡｂｕｓｅｉｎＧｏｏｇｌｅＳｅａｒｃｈ：ＡＰｏｓｉｔｉｖｅａｎｄＮｏｒｍａｔｉｖｅＡｓｓｅｓｓｍｅｎｔｕｎｄｅｒＥＵＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬａｗ，ＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙａｎｄＰｏｌｉｃｙ，ｎｏ．２，２０１７，ｐｐ．３０１～３７４；ＷｉｌｌｉａｍＨ．Ｐａｇｅ，ＳｅｌｄｏｍＪ．Ｃｈｉｌｄｅｒｓ，“Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ，Ｉｎｎｏｖａｔｉｏｎ，ａｎｄＰｒｏｄｕｃｔＤｅｓｉｇｎｉｎＰｌａｔｆｏｒｍＭａｒｋｅｔｓ：ＭｉｃｒｏｓｏｆｔａｎｄＩｎｔｅｌ，”ＡｎｔｉｔｒｕｓｔＬａｗＪｏｕｒｎａｌ，ｖｏｌ．７８，ｎｏ．２，２０１２，ｐｐ．３６３～３９５．
④ＤａｎｉｅｌＪ．Ｇｉｆｆｏｒｄ，ＲｏｂｅｒｔＴ．Ｋｕｄｒｌｅ，“ＡｎｔｉｔｒｕｓｔＧｏａｌｓ，Ｐｒｏｃｅｄｕｒｅｓ，ａｎｄＰｏｌｉｃｉｅｓｉｎｔｈｅＵ．Ｓ．ａｎｄｔｈｅＥＵ，”ＡｎｔｉｔｒｕｓｔＢｕｌｌｅｔｉｎ，ｖｏｌ．６２，ｎｏ．２，２０１７，ｐｐ．２３９～２５３．
ＤｏｕｇｌａｓＨ．Ｇｉｎｓｂｕｒｇ，“ＣｏｍｐａｒｉｎｇＡｎｔｉｔｒｕｓｔＥｎｆｏｒｃｅｍｅｎｔｉｎｔｈｅＵｎｉｔｅｄＳｔａｔｅｓａｎｄＥｕｒｏｐｅ，”ＪｏｕｒｎａｌｏｆＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＬａｗ＆Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，ｖｏｌ．１，ｎｏ．３，２００５，ｐｐ．４２７～４３９．
ＤｚｍｉｔｒｙＢａｒｔａｌｅｖｉｃｈ，“ＥＵＣｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎＰｏｌｉｃｙａｎｄＵ．Ｓ．Ａｎｔｉｔｒｕｓｔ：ＡＣｏｍｐａｒａｔｉｖｅＡｎａｌｙｓｉｓ，”ＥｕｒｏｐｅａｎＪｏｕｒｎａｌｏｆＬａｗ＆Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，ｖｏｌ．４４，ｎｏ．１，２０１７，ｐｐ．９１～１１２．
［美］赫伯特·霍温坎普：《联邦反托拉斯政策》，许光耀等译，法律出版社，２００９年，第１３７页。
竞争政策执法：保护还是抑制企业创新？———“谷歌比较购物案”引发的理论分歧及对中国的启示
垄断机构对待支配企业是否违法采取的是合理原则，而非传统的结构行为信条。
欧盟对市场支配地位企业的滥用行为有着更加明确的界定，①欧盟竞争政策第１０２条就定义了不公平的贸易条件、限制生产销售导致消费者受损、歧视性的贸易条件和施加额外合同义务等四种行为。
对于界定企业具有支配地位，欧盟的竞争法也有严格的规定：“支配地位指的是企业具有一定的经济实力地位，这种地位通过给予企业权力使其在相当程度上的行为独立于竞争者、消费者以及最终的消费者，可以让其阻止相关市场中的有效竞争”。在执法实践中，欧盟将４０％的市场份额作为预判企业具有垄断企图或者滥用主导地位（ＡｂｕｓｅｏｆＤｏｍｉｎａｎｃｅ）的门槛，超过这一门槛的企业就被定义为主导厂商。
赋予主导企业新的职责或者义务，是欧美竞争政策法理的重要区别之一。２０１０年，欧盟法院在裁决荷兰电信公司的一起反垄断案件中规定，主导企业肩负着“公平竞争和不滥用势力”的特殊责任，不能通过某种手段缩减竞争范围和降低竞争者的参与机会。②这一案例的裁决也是欧盟认定谷歌搜索模式违法的重要依据。
（４）处罚与救济方式选择的不同偏好。除了之外，在反垄断法执法中，救济是防止和减少违法行为重复出现的两种基本手段。对于支配地位企业的反垄断法救济有结构性和行为性两种基本的模式。③例如，１９８４年美国司法部决定将垄断运营商美国电报电话公司（即ＡＴ＆Ｔ）的业务横向和纵向剥离，就是结构救济的经典案例。行为性救济就是执法者对企业未来的某些经营行为设置条条框框，等同于政府直接干预企业的经营活动和竞争手段。近年来，在高科技、知识密集或者网络化运营的行业中，行为性救济愈来愈受到企业和执法者的青睐，这也是欧盟和美国两地反垄断执法政策趋同的领域之一。如前所述，欧盟委员会要求谷歌“选择的新方式要保证竞争者的比较购物服务能够得到
与谷歌自身业务同等的算法待遇”，就是一种典型的行为救济。
法理、原则等方面的差异，既决定着执法机构裁定的效果和救济手段的选择，也会对包括创新在内的企业行为产生影响，这一点对技术密集型产业尤为重要，下面我们从理论和实践的层面解构这一问题。
三、创新型产业的反垄断执法范式之争
１．熊彼特和阿罗之争：竞争政策视角的分析
在经济学的发展过程中，围绕垄断的大企业还是竞争环境中的中小企业谁更有利于创新的问题，先后产生了熊彼特的“创造性破坏”④和阿罗的“在位者创新惰性”⑤两种影响深远的思想。复原熊彼特和阿罗最初的观点和逻辑，就是分析问题的出发点。
（１）熊彼特的垄断有利于创新理论。熊彼特是现代经济发展和创新理论的创立者，在《资本主义、社会主义和民主》一书中，⑥他提出了产品、工艺和组织等三种创新的概念，还专门指出相对于小企业，大企业或垄断者既有资金投入研究和开发活动，也可以依托自身的生产、工艺和销售资源，将这些创新成果推广到市场中，进而积累更多的资金用于下一代的产品创新研发，也正是基于这种良性循环效应，熊彼特认为垄断企业具有创新的激励和能力。
（２）阿罗的竞争有利于创新假说。２０世纪６０年代，主要的资本主义国家陷入了增长停滞的状况，著名经济学家阿罗认为，这种困境与大企业的创新惰性有一定的关系。⑦他强调只有当新产品带来的收益超过它替代旧产品的损失，或者采纳新工艺后所降低的单位成本大于使用原有技术的边际成本时，垄断企业才会
①②③
④⑤［英］西蒙·毕晓普、［英］迈克·沃克：《欧盟竞争法的经济学：概念、应用和测量》，董红霞译，人民出版社，２０１６年，第２３３～２４６页。ＥｌｅａｏｒＦｏｘ，“ＭｏｎｏｐｏｌｉｚａｔｉｏｎａｎｄＡｂｕｓｅｏｆＤｏｍｉｎａｎｃｅ：ＷｈｙＥｕｒｏｐｅＩｓＤｉｆｆｅｒｅｎｔ，”ＴｈｅＡｎｔｉｔｒｕｓｔＢｕｌｌｅｔｉｎ，ｖｏｌ．５９，ｎｏ．１，２０１７，ｐｐ．１２９～１５２．白让让：《我国经营者集中的反垄断审查与执法者的“行为性救济”偏好分析———兼论专利密集领域的执法困境》，《经济研究》注册新浪微博账号
２０１９年第２期。
⑥［美］约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆，２０１９年，第１４４～１７７、１４４～１５０页。
⑦ＫｅｎｎｅｔｈＪ．Ａｒｒｏｗ，“ＥｃｏｎｏｍｉｃＷｅｌｆａｒｅａｎｄｔｈｅＡｌｌｏｃａｔｉｏｎｏｆＲｅｓｏｕｒｃｅｓｔｏＩｎｖｅｎｔｉｏｎ，”ｉｎＲｉｃｈａｒｄＲ．Ｎｅｌｓｏｎ，ｅｄ．，ＴｈｅＲａｔｅａｎｄＤｉｒｅｃｔｉｏｎｏｆＩｎｖｅｎｔｉｖｅＡｃｔｉｖｉｔｙ：ＥｃｏｎｏｍｉｃａｎｄＳｏｃｉａｌＦａｃｔｏｒｓ，ＰｒｉｎｃｅｔｏｎＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙＰｒｅｓｓ，１９６２，ｐｐ．６０９～６２６．
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