浅议侵权责任法在医疗损害纠纷中的适用
作者： 吴旭红    发布时间： 2010-04-01 15:21:28


    《侵权责任法》于2009年12月26日由全国人大常委会审议通过，将于2010年7月1日施行。该法是一部规范侵权责任方面的基本法，而其他规定侵权责任内容的单行法、行政法规是特别法。在以往处理医疗损害侵权纠纷的审判实践中，适用的法律、法规主要是《民法通则》和《人身损害赔偿解释》以及国务院颁布的《医疗事故处理办法》，在侵权责任法颁布实施后，如何在医疗损害侵权纠纷案件中准确适用该法，成为我们审判实践面临的现实问题。下面就此谈谈笔者个人的看法。
    一、《医疗事故处理办法》和《侵权责任法》对下面问题的规定存在冲突：
    1、赔偿责任的构成要件。《医疗事故处理条例》第四十九条规定：医疗事故赔偿，应当
考虑下列因素，确定具体赔偿数额：（一）医疗事故等级；（二）医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；（三）医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。而《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《医疗事故处理条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。
    2、医疗事故鉴定。根据《医疗事故处理条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。然而众所周知，医疗事故鉴定是由医学会组织专家进行的“秘密”鉴定，鉴定结论也没有负责人签字，这种鉴定对患者的不公正是不言而喻，有目共睹的。而根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，所以就无需进行医疗事故的技术鉴定。
    3、医疗损害赔偿范围及标准。《医疗事故处理条例》第五十条、第五十一条的规定中，不仅死亡赔偿金并没有列为赔偿项目，而且条例规定的范赔偿围比较窄、标准比较低。很
巫师攻略明显，构成医疗事故的都是医疗损害中比较严重的部分，但是死亡患者家属拿到的赔偿却比非医疗事故的医疗损害致死的情况少，这显然是违背法理，有失公平的。而《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。可见《侵权责任法》规定了死亡赔偿金，赔偿的范围及标准都比《条例》规定的更为合理、公平。
    《医疗事故处理条例》作为国务院颁布的行政法规，是下位法、旧法，而《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，对上述存在的冲突应该适用《侵权责任法》的相关规定。
    二、现行医疗鉴定体制对人民法院审理医疗纠纷案件产生的影响
    医疗鉴定在医疗损害赔偿案件中有着十分重要的作用，因为医疗纠纷案件具有高度的专业性，医疗行为是否有过错，作为法官一般不具备这个判断能力，只有具备专业知识的专家才能作出判断，他们的鉴定结论往往决定了案件的结果。《医疗事故处理条例》为解决医疗事故鉴定体制问题，设立了由医学会组织进行医疗事故技术鉴定的体制。在实践中，
依据现行医疗事故鉴定办法，患者在申请医疗事故鉴定时，要求写出对医院在诊疗过程中存在的过错等进行说明的陈述材料，然而患者大多无医疗知识，无力书写该材料;另一方面，参与鉴定的专家、学者都是鉴定专家库中的备选人员，与医疗机构、医务人员有着千丝万缕的关系，难免使患者对鉴定结论的公正性产生合理怀疑。而在医疗纠纷诉讼中，围绕着要不要鉴定、由谁鉴定、是否重新鉴定往往成为医患双方反复争执的焦点问题，实践中，法院判案的依据多数是采信医学会的鉴定，但如果医学会的医疗事故技术鉴定不科学、不公正，则可能导致患者的合法权益受不到应有的保护。为此，有的法院为力求鉴定的合理性、公正性，通常委托司法鉴定机构重新进行鉴定。这种医学会的医疗事故技术鉴定和医疗过错的司法鉴定并存的体制如何取舍，法律并没有明确规定，所以现行的鉴定体制还有待进一步完善。
    由于鉴定问题属于程序性问题，侵权责任法没有就医疗损害的鉴定体制进行规范。建议将这一问题在司法解释中加以明确，对医疗事故实行跨省鉴定;患者不必提交陈述材料，无能力提交时应当由医疗机构全面陈述采取医疗行为的理由;在听证会中增加“患者质疑”环节;患者病历一式两份，对所有病历资料，患者均可复印;建立复审制度，规定“两次鉴定后，由卫生部、司法部、中华医学会共同确定的有复审权利的鉴定机构进行第三次鉴定，并且该
第三次鉴定为最终鉴定长虹网络电视”等。
    三、《侵权责任法》实施后举证责任的重新分配
    在《侵权责任法》颁布之前，医疗损害纠纷的举证责任，根据《民事诉讼证据规定》第四条第一款（八）项的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，医疗机构要对医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，也就是常说的举证责任倒置，并在实践中被广泛使用。但在《侵权责任法》第五十四条和第五十八条中，则规定的是由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，就要承担举证不能的不利后果。而对医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系的举证责任，《侵权责任法》对此未作具体规定。这种举证责任部分重新分配，部分没有做出具体规定的制度，如何在审判实践中适用，将会成为棘手的难题。建议最高法院的司法解释对医疗举证问题作出更为明确的规定。
    四、医疗机构不承担责任法定事由的规定
张作骥
    《侵权责任法》第六十条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗范围的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。从该条可以看出，医疗机构不承担赔偿责任的有三种法定情形。
    如何认定患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗范围的诊疗的？第六十条并没有明确界定，需要在司法解释中作出列举式的规定。从实践来看，可以把下列情形视为不配合：因患者的原因延误诊疗；不按医嘱服药或私自服药；不真实反映病状；不接受医护人员的合理措施，过早地参与运动；术后过早进餐，私自外出等。
    如何界定限于当时的医疗水平难以诊疗的情形？在司法解释没有出台前，实践中操作起来时难以把握的。因为现代医学虽然发展迅速，但是人们在医学领域对许多疾病原理尚未完全认识，现有的诊疗技术也不可能包治百病，因此而导致的损害后果全部要医疗机构承担责任就很不公平；此外，在医疗活动中由于患者个人特殊体质而发生的医疗意外，也常有发生，这种情形是医疗机构和医务人员所不能预见、防范和避免的，也要他们承担赔偿
责任亦不合理公平。以下情形可以认为是限于当时的医疗水平难以诊疗的：患者为特异性病体，在前知道或后发现，但目前医疗技术尚难以解决而出现不良后果的；在基础麻醉或推管阻滞麻醉时，使用规定的剂量麻药，仍导致呼吸抑制，血压下降，经积极抢救仍不能防止不良后果的；诊断及手术适应症明确，操作无误，而在术中或术后发生并发症导致不良后果的等等
侵权责任法之医疗纠纷法条精解
    第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
    本条明确医疗机构告知义务范围、解释了三个问题：1.什么情况下需要取得患者同意；2.要说明的内容是什么。当一种疾病有多种方案，又互有优劣的时候，医生应该告诉患者有什么选择，让患者从自身利益最大化的角度来做选择；3.说明的对象首先是患者，如有的情况不宜向患者说明的，则应向患者的近亲属说明，这是保护患者对自己身体的处
置权和自身利益最大化作出的判断。该条同时规定了法律责任，医生没有尽到义务，没有损害，不承担责任；但是没有尽到义务，有损害，就需承担责任。在目前的司法实践中，因告知问题引发的医疗纠纷诉讼不在少数，表明我国现行法律法规的相关规定并不明晰，甚至存在冲突。《侵权责任法》对医务人员履行告知义务的行为作出了统一的规范。
    法律规定，医务人员告知的对象是患者本人，如患者因年幼、神志不清或需要采取保护性医疗时，医务人员应向近亲属告知。另外，《侵权责任法》还明确将医务人员的告知分为口头和书面两种。口头告知是要告知患者的病情及医疗措施，而对需要实施手术、特殊检查、特殊的患者，医务人员则应及时向患者说明医疗风险及替代医疗方案，并要取得患者的书面同意。
    第五十六条因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。
    如果不是生命垂危，只是情况比较紧急，应该取得患者家属的意见。而“垂危”或“紧急”，应由专业人员来判断。法律不可能把所有要写的情形和想法都写进去，立法者的价值取向
在于：第一应该在一定情形下授予医生紧急救治的权限，第二这种紧急救治权限还应受到一定限制。
    第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。
    第五十七条和第六十三条都对医疗机构及其医务人员的诊疗行为进行了规范。在今后的医疗纠纷中，医务人员在诊疗活动中是否尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务将是司法衡量的重要内容。这一点很可能在医疗活动中出现很多问题，因为是否尽到了相应水平的诊疗，是非常模糊的概念。一名医生给患者看病，应做多少检查才算是不漏诊？如何界定医生已经尽到了相应的义务？须有配套细则和部门规章。十大旅游胜地
    杭州西湖的资料第五十八条患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：
    （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；
    （二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；
    （三）伪造、篡改或者销毁病历资料。
    本条规定使用了涂黎曼古装“推定过错”的说法，很多人也提出，既然已经违反法律法规等，就应该直接“认定”过错，把证明违反法律法规的责任交给患方。与《关于民事诉讼证据的若干规定》相比，该项规定更有利于医方，不利的一面是，人们习惯把患方看成弱者，如果让患方承担过错举证责任，舆论则可能会更加倾向于患方。