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湖南省高级人民法院民事判决书
（2007）湘高法民三终字第2号
兰州景点上诉人（原审原告），住所地福建省南安市仑仓镇登峰工业区28号。
法定代表人林声雁，董事长。
委托代理人（特别授权）黄义彪，北京市万慧达观勤律师事务所律师。
上诉人（原审被告）蔡丽琴，女，1966年8月27日出生，汉族，住福建省南安市仑仓镇丰富村1组，系长沙市芙蓉区华达峰洁具批发部业主，经营地址长沙市马王堆陶瓷新城D区11栋1号。
委托代理人（特别授权）涂宗全，福建厦门联合信实律师事务所泉州分所律师。
上诉人（原审被告）泉州市兴达轻工（集团）有限公司，住所地福建省南安市码头镇枫树街。
洞庭碧螺春产地哪里张绍刚撒贝宁法定代表人林文龙，董事长。
委托代理人（特别授权）陈昌明，福建厦门联合信实律师事务所泉州分所律师。
把ie设为默认浏览器委托代理人（特别授权）段立红，北京市洪范广住律师事务所律师。
上诉人（原审被告）香港九牧王卫浴洁具实业公司，住所地香港九龙官塘荣业街6号海滨工业大厦5字楼D1室。
代表人林文龙。
委托代理人（特别授权）陈昌明，福建厦门联合信实律师事务所泉州分所律师。
委托代理人（特别授权）段立红，北京市洪范广住律师事务所律师。
民兵葛二蛋的主题曲上诉人九牧集团有限公司（以下简称九牧公司）因与上诉人蔡丽琴、泉州市兴达轻工（集团）有限公司（以下简称兴达公司）、香港九牧王卫浴洁具实业公司（以下简称香港九牧王公司）商标侵权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2005）长中民三初字第516号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2007年1月31日公开开庭审理了本案。上诉人九牧公司的委托代理人黄义彪，上诉人蔡丽琴的委托代理人涂宗全，上诉人兴达公司、香港九牧王公司的委托代理人陈昌明、段立红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：原告九牧公司系由福建省南安市九牧轻工机械有限公司于2004年11月24日变更而来，系第1117525号注册商标“”的商标注册人，该商标的注册有效期为1997年10月7日至2007年10月6日，核定使用的商品为第11类，包括卫生用水管设备、喷水器、水管龙头、管道龙头、配水龙头、坐浴澡盆、淋浴用设备、抽水马桶、卫生器械及设备、洗手盆（卫生间用）。原告同时系第3489157号注册商标“九牧洁具”商标注册人，该商标的注册有效期为2004年11月14日至20
14年11月13日，核定使用的商品为第11类，包括盥洗室（抽水马桶）、淋浴器、盥洗池（卫生设备部件）、盥洗盆（卫生设备部件）、卫生器械和设备、坐便器、洗澡盆、小便池（卫生设施）、浴室装置、水龙头。原告还系第3553401号注册商标“JOMOO九牧洁具”商标注册人，该商标的注册有效期为2004年12月21日至2014年12月20日止，核定使用的商品为第11类，包括盥洗室（抽水马桶）、淋浴器、盥洗池（卫生设备部件）、盥洗盆（卫生设备部件）、卫生器械和设备、坐便器、洗澡盆、小便器（卫生设施）、浴室装置、水龙头。
原告在其产品上使用上述商标，其产品分别于2002年3月被福建省人民政府授予福建名牌产品称号，并于2003年8月被中国建筑卫生陶瓷协会卫浴配件分会授予连续三年检验合格产品称号。之后，原告的系列商标被授予福建省著名商标、中国名牌、中国卫浴产品行业知名品牌等多项荣誉。
被告兴达公司系由兴达轻工（南安）有限公司于2000年6月13日变更而来，法定代表人为林文龙，其
企业集团登记名称为泉州市兴达轻工集团。被告香港九牧王公司于2003年10月27日由被告兴达公司的法定代表人林文龙注册成立，其法律地位为个人，注册地址为香港九龙官塘荣业街6号海滨工业大厦5字楼D1室。
原告为维护其注册商标专用权和正常的竞争秩序，在各地进行维权活动，其中：2005年11月7日，重庆市工商行政管理局高新技术产业开发区分局对重庆市高新区八益建材广场的销售商施明顺作出渝高工商经处字（2005）第135号行政处罚决定书，认定施明顺自2004年2月以来，开始销售由本案被告兴达公司生产的“JOXOD”牌卫浴洁具，并在门面广告牌的显著位置标明“香港九牧王卫浴洁具”，其行为构成不正当竞争，并处以行政处罚。2005年9月，长沙市工商行政管理局对被告蔡丽琴的经营场所进行了查处，并提取了JOXOD产品的宣传资料及相关厂家授权资料，该宣传资料与本院从被告兴达公司处提取的宣传资料基本内容相同。
2004年至2005年，被告兴达公司的产品包装为：产品包装顶部除第1400587号注册商标及JOXOD文字外，还标注了“香港九牧王卫浴洁具实业公司”；包装盒的侧面除第1400587号注册商标及JOXOD文字外，同时标注“香港九牧王卫浴洁具实业公司”，下面是用小字标注地址“香港九龙官塘荣业街6号海滨工业大厦5字楼D1室”，再往下用粗横线隔开，同样用小字体标注“制造商泉州市兴达轻工（集团）有限公司”及被告兴达公司的地址、邮编、电话、传真号及被告兴达等内容。打开外包装，在包裹水龙头的布质包装袋上印有第14360无法卸载
00587号注册商标及JOXOD文字，并标注“香港九牧王卫浴”；产品保修卡印上了第1400587号注册商标及JOXOD组合，并写上了“香港九牧王卫浴洁具实业公司”文字。宣传册封面印有组合使用的第1400587号注册商标与JOXOD文字，同时标注“香港九牧王卫浴洁具实业公司”。背面同样组合使用第1400587号注册商标与JOXOD文字。背面标明的地址首先为被告香港九牧王公司的香港地址，然后才是被告兴达公司的相关信息。
原告开始全面维权后，被告兴达公司的产品及宣传资料发生变化，这些产品包装的标注方式为：组合使用第1400587号注册商标与JOXOD文字；标注为香港九牧王卫浴洁具实业公司（监制）、泉州市兴达轻工（集团）有限公司（制造）；地址也是先标注香港九牧王公司的地址，然后再标注被告兴达公司的地址、邮编、电话、传真及网址等。在部分包装上还有突出写有“XDJMW”文字。
被告兴达公司系www.xd-sanitaryware的注册人。该公司于2005年10月9日注册了中文通用网址“九牧王洁具、九牧王潔具”，该中文通用网址指向www.xd-sanitaryware。在2006年4月20日，点击上述网页进入，出现的页面内容为：“第1400587号注册商标与JOXOD文字”加“兴达轻工（集团）有限公司”，另起一行为“香港九牧王卫浴洁具实业公司”，但“九牧王”三字字体大于该企业名称的其他文字；点击中文版进入，在该网站的首页及各类产品分类介绍的网页上，其网页的标题均可见，标题的内容为第一行“第1400587号注册商标与JOXOD文字”加上“兴达集团2005全新展示”，第二行为“香港九牧王卫浴洁具实业公司”，其中“九牧王”三字被突出使用。上述内容，各分类页面均可见。
另查明，根据被告兴达公司的宣传册和网站所介绍的产品内容，其产品全部属于卫浴产品。
被告蔡丽琴系被告兴达公司的经销商，在其经营场所突出标注“九牧王洁具”、“香港九牧王卫浴洁具”等店招标识。
另查明，被告兴达公司在其自行向工商机关申报的有关材料中确认：2002年度产值为8577.4万元，利润963万元；2003年度产值10009.2万元，利润1204.5万元；2004年度产值12096.2万元，利润1338万元。以上三年产值总计30682.8万元，利润3505.5万元。被告兴达公司2003年、2004年、2005年连续3年纳税证明，被告兴达公司分别于上述三纳税年度缴纳国税661989.22元、604054.32元、593916.47元，合计缴纳国税1859960.01元；分别于上述三纳税年度缴纳地税109851.17元、70057.19元、68760.32元，合计缴纳地税248668.68元。以上两项税款合计2108628.69元。原告自2003年至2005年共纳税7873284.95元。原告为制止本案所涉及
之被控侵权行为已支出合理费用50813.5元，其中为长沙维权而支出调查费用3975.5元。
原审法院认为：
（一）各被告的行为是否构成对原告的商标侵权。根据《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之规定，将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业
的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。
（1）关于注册商标的在先权问题。商标法第九条、第三十一条规定申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，这是商标法对于注册过程中在先权利保护的原则性规定，同时商标法第四十一条还规定了已经注册商标违反在先权利规定的处置办法为“由商标局撤销该注册商标；其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”由上述法律规定可以看出，商标法对于在先权利的保护有程序要求，其一是这种保护主要体现在商标的注册过程之中；其二是对于注册后的商标适用在先权保护的程序为行政撤销程序。本案审理的是商标民事侵权纠纷，商标不同于专利，商标法并没有如专利法规定的先用权抗辩，故无论被告香港九牧王公司成立是否在原告商标注册之前，或是否因“九牧传芳”而使“九牧”丧失显著性，均不构成在先权抗辩，三被告关于使用在先，并要求原告停止使用商标的辩论意见，无法律依据，应予驳回。
（2）关于原告系列商标的显著性。本案中，原告要求保护的商标主要是第3553401号注册商标“JOMOO九牧洁具”、第3489157号注册商标“九牧洁具”、第1117525号注册商标“”。从原告的商标来看，原告的“九牧洁具”、“JOMOO九牧洁具”在注册时即已明确放弃“洁具”二字的专用权，且洁具二字是同类产品的通称，因此第3489157号注册商标“九牧洁具”的显著性体现在“九牧”；对于普通中国公民而言，汉文字的发音与表意较外国文字往往更为直接，故当“JOMOO”与“九牧”共同组成一个商标时，“
九牧”文字更为突出和易于让相关公众接受和记忆，故对于第3553401号注册商标“JOMOO九牧洁具”而言，其显著性也主要体现在“九牧”；第1117525号注册商标“”是组合商标，对于该商标整体表意的把握应当符合相关公众对于商标认知的习惯。相关公众对于组合商标表意的提取，往往会使用最为方便和直接的认知方式，对于 “”商标，最为直接的表意为加圈的汉字“九”的图形和“九牧”，“九”字图形比“九牧”文字更大，“九牧”二字比“九”字表达
更为直接，故该组合商标的显著性从视觉认知的角度而言，“九”图形更为突出，而从文字认识的角度而言，“九牧”更为直接，二者均属于该商标的保护范围，他人在相同或类似商品上使用“九”字图形相同或近似的图形或者与“九牧”相同或相近似的文字作为商标使用或突出使用，均构成对原告注册商标专用权的侵权。原告的注册商标一经注册即具有显著性，至于其显著性是否因“九牧传芳”的传承而丧失或减弱，应由三被告依行政程序解决。三被告认为因被告香港九牧王公司的负责人林文龙系“九牧传芳”的林氏后人，因而可以使用九牧文字，且原告之“九牧”商标因有“九牧传芳”的传承而显著性较低的辩论意见，均不予采信。
（3）商标侵权的判定。根据司法解释的规定，使用企业名称构成商标侵权的要件有三：在相同或类似商品上使用的字号与注册商标相同或相近似；将该字号突出使用；容易使相关公众产生误认。
①本案中，分析被告香港九牧王公司的企业名称，其字号为“九牧王”，而原告的商标之显著性为“九牧”，两者的主要部分相同，因而整体构成相似。
②对于突出使用的问题，首先应当对于“使用”作出界定。国家工商行政管理总局商标局在工商标字（1995）第129号答复中认为，商标的使用包括将商标用于商品、商品包装或容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他业务活动。因此，本院认为包括注册商标在内的所有商业标记的使用并不仅限于在商品上标注，还包括与产品生产、销售有关的其他行为，与此相应侵权行为也不仅限于在商品上的标注。本案所涉及之被控侵权产品由被告兴达公司生产，兴达公司持有第1400587号注册商标与JOXOD文字组合，三被告在使用该商标的同时分别存在标注“香港九牧王卫浴洁具”或“九牧王卫浴洁具”或“香港九牧王卫浴”等不完全标注企业名称的行为。除“九牧王”三字外，其他文字只是对产品的种类或产地的一般性描述，故三被告这种对企业名称的不完整使用，可视为对“九牧王”三字在产品上的突出使用。作为商品交易的重要组成部分，他人对商品的广告宣传也不得侵犯他人商标权。被告蔡丽琴将“香港九牧王卫浴洁具”及“九牧王卫浴洁具”等文字使用于店招或店面广告之中；被告兴达公司在自己的产品内包装上突出使用“香港九牧王卫浴”、被告兴达公司在自己的网页上推荐介绍其卫浴产品，在网页上使用“香港九牧王卫浴洁具实业公司”，并将“九牧王”三个字的字体放大；被告香港九牧王公司与兴达公司共同实施了上述行
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