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彭 黎
摘 要：我国婚姻法司法解释(三)(征求意见稿)首次尝试在不动产物权流转法律关系中援引夫妻共同生活的理念，此做法值得肯定，但由于未充分认识到该理念的价值而使得征求意见稿不尽完善。事实上，夫妻共同生活之用意不仅可以作为不动产物权归属的判定依据，而且可以作为限制配偶一方擅自处分个人财产的正当理由。
关键词：夫妻共同生活；司法解释；不动产
DOI编码:10.3969 j.issn.1007-3698.2011.01.004
中图分类号:D923.9 文献标识码:A 文章编号:1007-3698(2011)01-0021-06 收稿日期:2011-01-02作者简介：彭 黎，女，中国政法大学法学博士，主要研究方向为婚姻法。100088
婚姻法司法解释(三)在征求意见稿的过程中，不动产权属问题成为社会各界讨论的热点之一。不动产，尤其是房屋，对于婚姻家庭而言原本使用更为重要，但是近年来，随着不动产价值的不断升高和市场价
格的不断膨胀，人们越来越重视不动产的流转价值，从而所有权成为婚姻家庭立法和司法实务界关注的焦点。婚姻法作为民法的特别法，在物权规则的运用上可视具体法律关系的特殊性而区别对待。婚姻法司法解释(三)第十二条首次尝试使用房屋是否属于 家庭共同生活居住需要 来中断物权流转法律关系，从婚姻的本质和婚姻家庭立法理念以及国际立法趋势来看，该解释值得充分肯定。但由于其仅适用于夫妻共同所有的房屋的情形而带有局限性，且该理念并未在第十一条中给予考虑而使得其失之偏颇。 婚姻家庭共同生活需要作为立法和司法理念，应是判断不动产的权利归属的重要依据，物权的取得若处于适用婚后所得共同制的婚姻关系存续过程中，理应属于夫妻共同所有，婚姻关系破裂时配偶双方拥有的是物权请求权而非债权请求权。最近怎么突然让储备物资
一、婚姻法司法解释的目的及其方法
司法解释是指我国和最高人民检察院就各级司法机关在司法实践中如何具体应用法律、法令问题而对有关法律条文、概念和术语所作的权威性阐释与说明。[1]与法律的高度抽象性相异，司法解释的主要目的在于解决法律适用过程中的具体问题，因而司法解释应当遵循所解释的法律的基本价值理念，即便针对立法之初所不能预见的新问题、新情况，司法解释对法律的发展和补充亦应符合所解释的法律的根本宗旨。法律的价值理念根源于立法者的主观意愿，随着法律的制定而得以客观化，并在法律运行中自给自足成为法律本体论思想。每一次法律的适用都可看做是法律思想和法律价值的再发现过程，尤其在法律交叉适用的场合，对互相冲突的法律价值理念的整合显示了法律解释的
重要意义，而司法解释作为法律适用过程中的权威解释更是法律价值理念的集中体现。法律必须经由解释，始能适用。[2]212这是法律的稳定性、权威性和社会实效性的重要保障。而讲求精确的实证主义(解释方法)所采取的策略是，将价值因素排除在法律科学之外，直接以实证法规范作为法律逻辑推理的有效前提，而实证主义是一种没有本体论的法学理论。[3]4由于受到实证主义的影响，司法解释更多地热衷于以现行法律推导适用规则，或者依据法律文本推导法律目的，而忽视法律的内在价值和哲学依据，导致法律正义往往与社会正义背道而驰。
社会对征求意见稿第十一条的反应是：感觉这样的规定很伤感情，简直就是 离婚法 。
就婚姻法司法解释而言，由于婚姻法调整基础的人身关系和与之相附随的财产关系，其作为民法特别法的解释同时受到其他财产规范的约束，若简单地从一般财产规范推导婚姻家庭财产关系适用规则，显然与家庭伦理关系的特殊意义不相匹配。婚姻家庭是财产的重要集散场所，在市场经济中承担着重要角，发挥着不容忽视的社会作用。随着其他财产制度的完善和规范功能的加强，以及婚姻家庭财产的增长和财富的多样化，婚姻法和其他财产规范价值理念的冲突在婚姻家庭法律实务中酝酿出了诸多纠纷。婚姻法的司法解释面临两项挑战：一方面，婚姻法和新近制定的其他财产规范不一致时，针对具体问题是适用特别法优于普通法还是新法优于旧法的规则进行解释；另一方面，在婚姻法没有做出具体规定的情形下，依据婚姻法的价值理念可在多大程度上破除财产法一般规则对婚姻家庭财产关系的规制。前者判断的标准在于依据婚姻法的价值理念，法律结合具体情况形成的特定目的是否已经
变更，而适用新法更能符合人们的愿望。后者在价值理念两相冲突的情况下则以满足婚姻家庭最少需求和市场经济最大需要为满足，在确保市场经济有效运行的同时，婚姻家庭基本生活需要获致优先保障。
二、 夫妻共同生活 的价值理念
与不动产物权规则解释
新婚姻法婚前财产夫妻共同生活是法律和社会预期的婚姻形态，婚姻要求配偶有义务将他们的生活结为一体。[4]63依据婚姻的本质，夫妻共同生活指的是夫妻人身关系的维持，是广义的夫妻权利义务的总和，即使夫妻未在同一住所居住，共同生活的内在联系仍不可否认。当婚姻关系破裂，共同生活的权利义务随之结束，在因夫妻感情破裂的分居期间亦视同共同生活关系的消灭。可见，夫妻共同生活与婚姻的实质存续须臾不可分离，婚姻家庭法律制度建设亦应把握此重心。
夫妻财产关系是共同生活的必然内容，婚姻家庭共同财产总体而言可以分为家庭用品和家庭产业。家庭用品用于满足婚姻家庭生活需要，因各个家庭经济能力和消费水平的不同而各有差异。衡量家庭用品是否属于共同生活必要的生活用品，德国家庭法的标准是看该项财产是否属于相对大型的、取消后家庭生活会产生困难的物品。[4]89家庭产业指的是除了家庭用品以外人力和物力的投资成果，如，人力资本的投资、商业投资等，其作为家庭直接或者间接的共同财产以各种方式存在。家庭投资性产业
往往以夫妻一方的名义从事支配活动，另一方享有财产状况的知情权。不动产在婚姻财产中发挥的作用可以是婚姻家庭必备的生活用品，如，夫妻唯一居住的房屋，用以建设房屋的建设用地使用权等，也可以是用于投资经营的家庭产业。
1.用于夫妻共同生活的不动产物权规则解释
社会生活毕竟是人类复杂的结合关系而构成的，虽然家族团体作为以家长为中心的大家族共同生活形态已无法维持下去，但是，作为夫妻子女生活共同形态仍成为当今社会关系的基础本质性结合形态，如果将外界物资作为个人所有，而将人与人的结合关系视为与其相异的另一关系，则极其不妥。[5]5因而，现代物权法在继承罗马法本权与占有分离的物权理念的同时，结合社会发展现状开始考虑占有与支配权结合的必要性，即具有人身关系的客观使用者之间对物的支配权的共同共有状态。婚姻家庭领域的财产关系与其他领域，尤其是交易领域的财产关系不同，其相当程度上是建立在人身关系基础之上的，该领域的财产关系具有某些不同于一般物权关系的特征。[6]在夫妻共同还贷的用于共同生活房屋和建设用地使用权的情形中，由于 同居共财 的客观事实，夫妻另一方以占有或将来占有或使用的方式与标的物发生必然联系而进入到法律关系中来，无论法律还是实践都不能忽视夫妻另一方的利益和主观愿望。婚姻关系类似于合伙，在结合最紧密的家庭事务中构成利益共同体，为了幸福最大化而共同经营。相对于其他不动产而言，配偶共同居住的房屋及其建设用地使用权是婚姻家庭的主要场所，对于维持婚姻关系尤为重要。夫妻共同生活作为婚后所得共同制的基础，婚姻持续期间取得的财产权
利为夫妻共有，即使不动产物权最初由夫妻一方获得，或者登记在一方名下，因为实际由夫妻共同偿付而得以转化为夫妻共同共有。
关于个人财产转化为夫妻财产，婚姻存续过
程中夫妻并不对可用于婚姻家庭共同生活的个人财产加以 你的 和 我的 的严格区分，由于我国婚姻法未规定一方配偶对另一方配偶的个人财产拥有使用权，也未确立作为维持人们基本生活的房屋的居住权，为了解决实践中的纠纷，婚姻法司法解释早就该当夫妻共同生活的客观事实作出过回应。1993年 关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见 第六条规定，一方婚前个人所有的财产，婚后由双方共同使用、经营、管理的，房屋和其他价值较大的生产资料经过8年，贵重的生活资料经过4年，可以视为夫妻共同财产。第十二条规定婚后8年内双方对婚前一方所有的房屋进行过扩建的，扩建部分的房屋应按夫妻共同财产处理。从这两条规定可以看出，司法部门已认识到了同居共财对人们婚姻生活的重要程度。扩建部分的房屋作为婚前房屋产权不可分割的一部分，司法解释并未将其作为夫妻一方财产对待，而是赋予双方平等的物权请求权。第六条虽然将时间的经过作为财产转化的依据并不科学，但是至少肯定了财产的共有与夫妻共同生活的密不可分的关系，看到了现实生活中夫妻一方对另一方财产的贡献并非单为另一方的个人利益，而是为了共同的婚姻家庭建设。此外，婚姻法司法解释(二)第二十三条规定婚前个人债务用于婚后家庭共同生活的可转化为夫妻共同债务。个人债务之所以能够转化为共同债务，是因为该债务用于夫妻共同生活，符合婚姻法第四十一条
共同生活所负债务共同偿还的基本理念。既然债务可以转化，其他个人财产用于夫妻共同生活且夫妻付出共同努力的，其转化为共同财产应无理论障碍。
不动产这种财产形式，若登记在夫妻一方名下，但确为夫妻双方共同出资的，不动产权属发生争议时，当考量双方的出资情况和不动产的用途。在夫妻法定财产制下，若婚姻存续期间夫妻双方共同出资超过一方个人出资，且用于婚姻家庭共同生活的，则不动产物权属于夫妻双方共有。若婚前夫妻双方都有出资，可视为为了婚姻的目的而共同出资，为公平起见，应以出资少数者为准确定共同份额，出资多者超出部分属于个人财产。婚姻关系存续过程中，虽依据物权法不动产产权已经明确，但只要夫妻双方共同参与了债权债务关系，不动产用于夫妻共同生活，则夫妻一方不得擅自分割并处分共同共有份额。与此同时，即便用于夫妻共同生活的不动产归属于夫妻一方所有，物权法善意取得规则亦不能适用，即为了保障配偶的基本生存权利，权利受到侵害一方不仅拥有损害赔偿权利，而且拥有相当于物权人的返还原物请求权。自婚姻关系结束时止，若不动产双方共同出资超过一方个人出资，夫妻双方均就不动产物权的整体享有物权请求权，法院视双方具体需要进行判决。若共同出资尚未超过个人出资，则衡量夫妻个人出资和共同出资的比重，剩余部分属于登记方的个人债务，物权为登记方个人所有，夫妻另一方可就共同出资部分享有债权请求权。夫妻之间的赠与行为除外。
女星卖肉2.非用于夫妻共同生活的不动产物权规则解释
对于非用于夫妻共同生活的不动产而言，婚姻家庭的最终受益状态不是物权，而是可以转换为债权的投资收益，婚姻关系存续期间用于共同生活的也仅限于投资收益。非用于婚姻家庭共同生活的不动产，若登记在配偶一方名下，另一方配偶如果并非投资参与人，或者只存在以夫妻共同财产支付过部分债务的法律关系，则若该方配偶在婚前订立不动产债权合同，婚后办理登记取得物权的，可以认定该物权为婚前取得的财产婚后延续。若在婚姻关系存续期间一方以个人财产取得投资性不动产物权，且登记在该方名下，若夫妻共同财产偿还部分债务的，该不动产可视为个人财产，共同偿还的部分夫妻双方按投资回报共同分享利润。为了保护交易的安全，非用于家庭共同生活的不动产在物权流转过程中适用物权法的规则，不因夫妻身份关系而排除物权或者债权行为的效力。
三、婚姻家庭中不动产物权
不同存在形式的理论依据
同样是以夫妻共同财产支付不动产债务，但由于在婚姻家庭生活中承担的功能不同法律予以区别对待，其内在的价值依据在于：作为婚姻生活必要的居住场所的房地产物权归夫妻共同所有源于婚姻的伦理价值和婚姻法的立法理念;
其他的家庭投资性不动产物权可以以夫妻一方的名义运作，法律重在设立抽象的所有权及他物权，以便市场经济的快捷高效运行，即使是以夫妻双方的名义从事法律行为，亦与普通的商业合伙无异，法
律此时以自然人的独立性和个人理性为念。
1.用于夫妻共同生活的不动产共有的理论依据
夫妻共同还贷的婚姻生活住所的房地产权属共有的价值理念与夫妻共同财产制度的理念保持一致，共同财产制作为法定的婚姻财产制形式唯有与婚姻的伦理本质相符才能获得人们的普遍认同。台湾学者林秀雄指出，共同财产制在于保护无经济能力的家庭主妇，一旦所有已婚妇人都能完全走向社会从事职业活动，此种制度就失去了其存在的价值。[7]38这种说法代表了部分人对个人价值实现的强烈愿望，预示着个人财产将出现更大程度的开放性。但是只要婚姻这一良性关系依然存续，共同财产制度便将随之延续下去。
婚姻共同体的最终目的是为了获得幸福，选择配偶、选择婚姻、选择生活方式都在于此。从前的家庭更多地体现为一种法定的、客观存在于家庭成员间的角分配，今天的家庭观念更强调配偶之间的感情。[4]3人们普遍理解和向往的幸福建立在爱与被爱、无私奉献的基础之上。因而没有感情的婚姻是悲哀的，是不堪重负的，这种婚姻产出不了幸福。但是爱具有极大的偶然性和不稳定性，而人类文明的最大驱动机制在于试图将一切瞬息的美好变为永恒的东西，爱情，自人类对爱情产生意识时起，就有着使其持久不变的动力，仅有婚姻这种伦理实体的保障还不够，还需要寻求比社会道德更为有效的法律的支持。黑格尔认为婚姻是具有法的意义的伦理性的爱，这样就可以消除爱中一切疏忽即逝的、反
复无常的和赤裸裸主观的因素。[8]177沿革黑格尔法哲学思想的德国亲属法将感情视为婚姻的基础，认为配偶间的相互好感是结婚的条件之一，在结婚后，这种好感根据当事人的年龄、健康以及精神状况，逐步转化为共同生活义务和婚姻忠诚义务。[4]63新中国建国初期的婚姻法以马克思主义法律观为指导，马克思批判地吸收了黑格尔的法哲学思想，亦将爱情视为社会主义婚姻的基础。1950年婚姻法第八条规定夫妻有互爱互敬、为家庭幸福而共同奋斗的义务。1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案规定夫妻感情破裂为判决准予离婚的理由，说明立法依然保持了倡导夫妻感情作为维系婚姻关系的价值理念。无论是婚姻伦理责任还是法律义务，不以对幸福的预期为中心的社会规范建设都是不得人心和一厢情愿的空想，更不会获得引导婚姻家庭关系和谐发展的最佳效果。
以感情为基础的婚姻法立法理念在法律制度中集中体现为夫妻共同财产制，夫妻不分份额共同享有财产权利，为着婚姻幸福最大化的目标共同经营、共同努力，是婚姻作为夫妻人格独立的统一体的社会表现形式。德国的夫妻共同财产制为增益共同制，我国1950年婚姻法规定为一般共同制,1980年婚姻法和2001年婚姻法修正案规定为婚后所得共同制，这些共同财产制形式都是人们广泛接受的生活方式。就婚后所得共同制而言，婚姻存续期间，财产共有是夫妻持续为对方、为家庭付出的重要心理基石，一方面唯有爱才是夫妻无私地让对方分享自己劳动成果的不竭动力，另一方面唯有拥有同等的分享对方的所得的权利才是自己无私奉献和对感情保持信心的持续激励。缺少感情基础的夫妻共同财产法律制度的设定必然使得一方怠于奉献自己获得财产的能力以及对另一方全部的爱心，从而使得婚姻当事人身心疲乏而让婚姻越来越背离幸福的方向直至让人无法忍受。
刘晓虎微博因为夫妻相濡以沫的感情和对幸福生活的不遗余力，无论在共同生活中夫妻之间的职能分工如何，无论是否一方配偶在家专侍家务而另一方从事社会职业获取维持家庭生计的经济资源，只要是婚姻关系存续期间以共同财产购买的，共同生活的居所就凝聚了夫妻的共同意志和婚姻的伦理内涵，理应由夫妻共有。依据一物一权原则，物权虽然具有不可分性，但是物权主体可以是多人，在婚姻生活中夫妻任何一方可以就物权整体行使除处分以外的占有、使用、收益等权利。当夫妻感情破裂决意离婚时，为了自身利益他们不顾一切争夺财产，完全没有了夫妻情义，这时候需要依靠法院再度思忖婚姻的伦理价值和婚姻法的立法理念来评判婚姻的过往，赋予当事人正当的权益，以公平分割婚姻共同财产。BEYOND经典歌曲
2.投资经营的不动产个人所有的理论依据
投资经营的不动产登记在个人名下的，依照公示公信原则可以推定为个人财产。夫妻共同财产制度并不排除个人财产的存在空间,2001年婚姻法规定夫妻的婚前财产和婚姻存续期间法律规定应当归属于个人所有的财产为个人财产。婚姻法保留个人财产同样符合以人为本的立法理念，婚姻作为一个伦理和利益共同体由单个的独立的人组成，说一个共同体的利益同一于它的成员的共同利益，并不是说它同一于他们作为个人的共同的自我利益。[9]48共同体在任何时候都不能吸收个体的伦理人格，个人在共同体之外尚存在独自的利益需求，个人与共同体利益一致时亦应保持个人利益的独立对待。因而婚后所得共同制中的个人财产的伦理基础并不是婚姻本身，而是夫妻独立的伦理人格，个人作为财产利益的责任主体是婚姻及婚姻法无法回避的问题。
非用于婚姻家庭共同生活的投资带有一定的风险，是否获取利益取决于个人的经营智慧。不动产物权的抽象性需要确定产权明确的独立的权利人，这是市场经济得以顺利进行的前提。物权法的核心为以处分权为中心的抽象所有权，德国民法典中的物、债区分的所有权概念不再采用侧重功能划分、与家庭关系纠缠在一起、不具有流动性的日耳曼法中的所有权制度，而采用一个全面、绝对、完整的对物控制的权利，无论时间和空间，所有权没有差异，而这恰恰反映了抽象所有权制度的社会经济基础 以不动产为核心的物必须成为交易对象。[10]抽象的不动产物权的流转性是市场经济的常态，而注重不动产功能的婚姻家庭生活为特例。在市场经济的大潮中，婚姻家庭的功能已缩小到了最本质的伦理范围，之前的物质生产、分配、消费等的功能已为社会分工所取代。对于夫妻一方订立不动产合同并登记在该方名下的，可以将该投资性不动产认定为个人财产，由个人依据自己责任原则从事法律行为。若夫妻另一方以类似于普通合伙人的形式参与投资决议，为经营管理付出劳动，并使用其个人财产或夫妻共同财产偿还债务的，可以享有合伙人权益。另一方未参与经营的，基于婚姻关系而享有配偶投资收益的共有权，并就获得利益用于夫妻共同生活之事实共同承担债务，在婚姻关系解除时对共同偿还债务部分对配偶享有债权请求权。
四、对婚姻法司法解释(三)(征求意见
稿)部分条文的修改建议
在婚姻法司法解释(三)中将夫妻共同生活作为判断不动产权利归属的依据，一方面是为了协调个人财产转化为共同财产的体系统一性，债务本属于财产的一部分，同为夫妻共同生活的目的，强调个人债务可以转化而个人财产不得转化不符合法律的逻辑统一性要求。另一方面慎重对待用于夫妻共同生活的财产权利是婚姻的本质使然，不因近年来不动产的大幅度升值而放弃朴素的共同共有观念。因而笔者对婚姻法司法解释(三)(征求意见稿)作出如下建议:
1.婚姻法司法解释(三)(征求意见稿)第十一条
第十一条建议修改为: 夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，需要登记的不动产婚后登记于首付款支付方名下的，离婚时可将该不动产认定为不动产权利人的个人财产，尚未归还的部分贷款为不动产权利人的个人债务。但该不动产用于或将用于夫妻共同生活的除外。婚姻关系存续期间由夫妻共同财产还贷部分，应考虑离婚时不动产的市场价格及共同还贷款项所占全部款项的比例等因素，由获得不动产权利的一方对另一方进行合理补偿。
本条在征求意见稿的过程中将标的物从 房屋 变为 不动产 ，同时也取消了主要用于房屋贷款的 按揭 概念的采用，这一变化虽然扩大了司法解释的适用范围，但是未对不动产的性质加以区分而统一规定为个人财产，从而不符合法律的形式理性。形式理性指的是法典内部不同部分的条文之间在形式上不存在冲突、抵触甚至矛盾之处，民法的概念、规则、制度构成具有一致性的整体。[11]11不动产权利分为
不动产物权和以不动产权利为标的的债权，债权通常情况下以合同方式确立，而不动产物权的取得依据物权法又有所区分，房屋及其他建筑物、构筑物等不动产所有权，建设用地使用权、不动产抵押权等一般需经登记取得，土地承包经营权、宅基地使用权、地役权以及海域使用权等用益物权的取得无需登
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