【法学与法制建设】社会科学家SOCIAL SCIENTIST 2020年8月
（第8期，总第280期）
Aug .,2020（No.8,G eneral No.280）
收稿日期：2020－06－18
基金项目：中国人权研究会2020年度一般项目《监狱行刑正当程序研究》（编号：CSHRS2020-18YB ）；陕西省教育厅2016年哲学社会科学重点研究基地项目《宽严相济视野下的未成年人诉讼制度创新及实践检讨》（编号：16JZ087）
作者简介：贺红强（1980－），内蒙古呼和浩特人，法学博士，西北政法大学刑事法学院副教授，西北政法大学刑事法律科
学研究中心研究员，
西北政法大学法治陕西建设协同创新中心研究员，西北政法大学“司法惯例与诉讼法治现代化研究”青年学术创新团队研究员，美国康奈尔大学访问学者，研究方向：刑事诉讼法。
黄贯中经纪人贺红强
（西北政法大学刑事法学院、刑事法律科学研究中心，陕西西安710122）
摘要：律师有效参与死刑复核程序直接影响程序正义和实体结果，当前指定辩护的缺失与被告人强
烈辩护需求之间矛盾突出。首先，应改变重监督轻救济的思维方式，明确死刑复核阶段的指定辩护权，确保
律师参与的广度。其次，应加强律师的阅卷权、会见权、调查取证权，使律师具备有效辩护手段，强化政府责
任提升律师辩护能力，保障律师参与的深度。最后，摒弃行政审批模式，在死刑复核阶段增设听证程序拓展
辩护时空场域，强化律师参与程序的话语权，增进律师的参与效度。我国死刑复核程序指定辩护制度必定沿
着缺失指定辩护———扩展指定辩护———强调尽职辩护———突出辩护效果的轨迹前进。
关键词：死刑复核；指定辩护；有效辩护
中图分类号：D926.5文献标识码：A 文章编号：1002－3240（2020）08－0109－07
死刑案件律师辩护状况是人权保障和程序正义的显影液，死刑复核阶段的指定辩护状况更是检验辩护质量的试金石。我国自1996年《刑事诉讼法》起就规定了针对可能判处死刑被告人的指定辩护制度，但长期以来将死刑复核程序定位为行政审批程序，以封闭式阅卷为主要审查手段，立法上一直未明确将指定辩护拓展到死刑复核程序，导致立法者对死刑案件被告人的特殊制度关照并未惠及死刑复核阶段的被告人。自2007年统一行使死刑复核权以来，律师在死刑复核阶段的作用有所强化。然而追踪、分析中国裁判文书网五年的死刑复核刑事裁定书发现，死刑复核阶段的辩护情况严峻程度远超想象：一方面，处于生死边缘的被告人有极强的辩护需求，另一方面，律师辩护供给严重不足，律师参与率极低，法律援助缺位，绝大多数被告人在死刑的最后把关程序中并未能得到律师的有效帮助，错失最后一次有效抗争机会。
长期以来，众多专家学者为死刑复核阶段推行指定辩护鼓与呼，部分地区也在死刑复核阶段进行指定辩护的实践探索。2015年，中共中央办公厅、国务院办公厅的《关于完善法律援助制度的意见》提出，应当建立法律援助参与死刑复核案件办理工作机制。2019年《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》进一步指出，应当完善死刑复核案件指定辩护制度，推进刑事案件律师辩护全覆盖试点。然而，立法上的模糊和实践中的障碍使得死刑复核案件指定辩护制度的推进步履维艰，死刑复核不仅面临指定辩护全覆盖完成“量”的扩展问题，而且面临律师参与的手段受限、辩护效果不佳等问题，需要
拓展法律援助律师参与深度，提升律师指定辩护的效果和质量。
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一、死刑复核程序指定辩护的困境与障碍
健康证查询网上查询死刑是剥夺生命的极刑，死刑复核程序是最后一道把关程序，律师参与死刑复核程序具有特殊意义。与被告人强烈的辩护需求形成巨大反差的是，我国长期以来将死刑复核程序界定为行政审批程序，立法上一直未明确应当为死刑复核阶段的被告人指定辩护人，加之律师资源匮乏，担心间接泄露死刑数量，指定辩护一直未能覆盖死刑复核程序。
（一）高需求低供给导致指定辩护供需结构失衡
我国死刑复核程序是在两审终审制之外对死刑案件附加的特殊把关程序，体现慎刑恤囚、法律监督、程序保障的思想。然而，死刑复核阶段的律师低参与率与被告人强烈的辩护需求之间的矛盾异常突出，导致死刑复核程序的人权保护、错案纠正、防止错杀功能设定受到严重削弱。
为了明晰该问题，通过中国裁判文书网检索2013年1月1日至2017年12月31日公布的死刑立即执行案
件，共获得755份死刑复核刑事裁定书，涉及811名被告人。对上述样本进行实证研究，排名前五位的罪名为故意杀人罪、抢劫罪、走私、贩卖、运输、制造罪、罪、罪，共占95．3％。律师参与率整体偏低，811份样本中律师参与的仅有78个，占样本数的9．6％，未发现指定辩护案件。811份样本的死刑核准率为98．4％，不核准率为1．6％。
死刑复核阶段如此低的律师参与率，是否意味着被告人在此阶段的辩护需求不高？鉴于直接调研死刑复核案件被告人的困难性，选取两组指标进行替代。一组指标是被告人的上诉率，侧面反映被告人的辩护意愿。811份样本中有649名被告人在一审判处死刑立即执行后主动提起了上诉，上诉率高达80％。这与全部样本平均9．6％的律师参与率形成鲜明的对比。另一组指标是被告人的经济收入、职业、学历，用来反映被告人的辩护能力。综合经济收入、职业、学历三个方面，死刑复核案件被告人的经济能力整体较差，聘请辩护律师存在困难；受学历和职业影响被告人自我辩护能力也非常有限。被告人强烈的辩护需求和超低的律师辩护率之间形成鲜明反差，接近八成的被告人在死刑面前显露出强烈的求生欲望，囿于有限的辩护能力，大约九成的被告人无法在死刑复核程序中获得辩护律师帮助，指定辩护严重缺位。
（二）重审批轻审判导致指定辩护立法模糊
从诉讼原理来看，在死刑复核程序中明确规定律师辩护权是辩护权的自然延伸，保障徘徊在生死之间
的被告人获得律师的有效帮助不仅符合程序正义，同时也是实体公正的保障。但长期以来将死刑复核程序视为审批程序而非审判程序的思想根深蒂固，导致在死刑复核阶段推行指定辩护非常艰难。
曾经于1992年就律师能否参与死刑复核的问题专门做出答复：“死刑复核程序是一种不同于第一审和第二审的特殊程序。在死刑复核程序中，律师可否参加诉讼活动的问题，法律没有规定，因此不能按照第一审、第二审程序中关于律师参加诉讼的有关规定办理。”该批复实质上将死刑复核程序与一审、二审区别对待，否定了死刑复核程序中的被告人辩护权，这种思想对立法与司法影响深远。
从逻辑上讲，如果将死刑复核程序定性为审判程序，应当将死刑复核程序与一审、二审同样看待，理应依据《刑事诉讼法》规定在死刑复核阶段为被告人提供法律援助。但调研数据显示，死刑复核阶段鲜有指定辩护，司法实践中仅有个案存在指定辩护，数量少之又少。
徐正曦唐嫣死刑复核案件的承办法官将阅卷作为复核工作的主要方式，以下级报送的材料为主要依据，由法官全面查阅案卷，以便“吃透案情”发现争点和疑点，必要时展开庭外调查核实证据。究其实质，我国长期以来将死刑复核程序定位为法院的内部监督程序，呈现出行政化运作形态，特点是“核”而不是“审”。这与我国长期形成的案卷中心主义密不可分，死刑复核工作的质量保证依赖于法官的专业水准和智识水平，律师的存在可有可无，至多为法官复核案件提供参考。
在上述理念的支配下，死刑复核阶段指定辩护在立法层面一直犹抱琵琶。2007年《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第40条规定虽然肯定了死刑复核程序中的律师参与权，但并未提及指定辩护问题。2012年《刑事诉讼法》第240条首次在法律位阶正式赋予辩护律师参与死刑复核的权利，依然没有明示在死刑复核阶段是否适用指定辩护制度。2015年中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善法律援助制度的意见》，明确强调建立法律援助参与死刑复核案件办理工作机制，2019年印发《关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》，更是铿锵有力地强调推进刑事案件律师辩护全覆盖试点。然而，《刑事诉讼法》在此问题上并没有进行修改，理念的模糊和立法的缺位在死刑复核程序与一审、二审之间竖起藩篱，导
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死刑复核程序指定辩护的困境与路径/贺红强
致死刑复核程序的指定辩护之路异常曲折。土豆的功效与作用及营养价值
（三）司法实践双重障碍导致指定辩护受阻
死刑复核阶段指定辩护一直处于犹豫和摇摆状态，还缘于两方面的实践障碍：一是从政治角度考量，担心死刑复核阶段指定辩护间接泄露死刑数量，影响我国的国际声誉。[1]二是从可行性角度考量，担心指定辩护律师的资源不足，推进该制度存在客观困难。
我国因死刑适用率较高长期饱受国际社会争议，而死刑复核阶段指定辩护则可能间接暴露死刑数量。相比于一审、二审阶段，死刑复核阶段的核准死刑数量最接近实际执行死刑的数量。当前裁判文书仅部分上网，从中仅能掌握一部分死刑复核阶段的死刑数量。如果在该阶段完全推行指定辩护，则可能因律师的传播，将裁判文书网未提及的死刑案件曝光。该种担心虽有一定道理，但当前司法公开已经成为国际发展趋势，不应当让司法神秘主义成为拓展指定辩护的障碍。从政治角度来看，在死刑复核阶段强调律师对被告人的法律帮助具有重要的宣示意义与象征意义，在该阶段推行指定辩护全覆盖能够彰显我国通过程序控制死刑的决心，恰是推进刑事诉讼文明、加强人权保护的重要体现。
还有一种声音认为，与对应的司法部法律援助中心并未设立专门的法援律师，也不承担具体的法援工作，开展死刑复核法律援助工作缺乏条件支持。可以考虑由各省司法厅建立死刑案件指定辩护律师库，司法部法律援助中心接到函件后与对应的司法厅对接。可以通过推进全国“司法公有云”建设促进各部门之间工作衔接，实现资源共享。在条件成熟时，还可以打破地域限制，由死刑复核被告人或其代理人与援助律师在网络平台进行互选，司法部法律援助中心进行审查并予以确认。
从法律角度来看，绝大多数死刑复核案件被告人既无力聘请辩护律师，也无法得到指定辩护律师帮助，连最后一次有效抗争的机会都丧失，导致被告人在死刑复核程序中因社会经济地位差异而在权利享有方面实质不公。[2]如果不能给贫困的被指控人提供充分的律师帮助，穷人与富人之间在实现公平
审判权时就存在无法跨越的鸿沟。死刑复核阶段指定辩护工作的深化，在纠正错判、防止错杀方面起到把关作用，可以彰显程序正义并增进裁判结果的可接受性，有助于提高死刑复核的办案质量，同时也能减少涉法涉诉信访案件数量，缓解维稳压力。
二、死刑复核阶段指定辩护的轨迹及方向
参与死刑复核的律师数量和比率是律师有效辩护的基础，辩护率不高自然无法谈及辩护质量。鉴于我国当前死刑复核阶段被告人强烈的辩护需求与律师资源有限供给之间存在严重矛盾，应当将指定辩护拓展到死刑复核阶段，首先完成量变，然后再追求辩护质量，循序渐进，稳步发展。
（一）指定辩护发展的必由之路与曲折轨迹
律师辩护制度的发展变革深受政治、经济、文化、社会等多重因素影响，死刑复核程序并非常规审判程序，对抗性较弱，其发展之路更非坦途。即便在辩护制度发达的英美国家，其辩护制度的发展也并非一帆风顺，走过了“不干涉聘请律师—为死刑犯指定律师—为极端弱者指定律师—为普通贫困被告人指定律师—强调提高指定辩护的质量”的曲折渐进历程。[3]人身保护令程序与我国死刑复核程序类似，该程序死刑案件指定辩护的崎岖发展之路，对我国有一定启示意义。
在辩护权发端之地的英国，直到17世纪末辩护律师发挥的作用依然相当有限，只有被指控轻罪的被告
人才可以聘请辩护律师帮助自己辩护，如果被告人被指控的是重罪或是叛国罪，则连聘请辩护律师的权利也没有。[4]主要原因是政府为了“自我防卫”以应对动荡的时局。[5]美国汲取了英国长期禁止律师为重罪被告人辩护的惨痛教训，其宪法第六修正案规定了被告人的律师帮助权，但初衷仅仅意在禁止政府干涉被告人聘请律师，并非考虑为贫困被告人提供免费律师。直到20世纪30年代，“斯科茨伯勒男孩”案才真正确立了需要为死刑案件贫困被告人指定律师辩护，该系列案中的鲍威尔案判决书振聋发聩地指出，在死刑案件中，当被告人请不起律师，且由于其自身的无知、软弱、文化水平低下或其他因素而无法自行辩护时，无论被告人是否提出要求，法院都有义务为其指定律师，这是正当程序的必然要求。
美国对贫困的死刑被告人的律师帮助是否拓展到了所有阶段？一直以来，联邦最高法院的观点是，宪法第六修正案的律师帮助权适用于对抗式司法程序启动之后的阶段，并不局限于审判，还适用于刑事诉讼的其余“关键阶段”。近年来，被告人在人身保护令程序中是否享有第六修正案的律师帮助权逐渐成为关注热点。
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社会科学家2020年第08期
长期以来，律师帮助权并未拓展到人身保护令程序。早在1991年，科尔曼案件就在讨论被告人在并行
程序的首次复审中是否享有宪法上的有效律师帮助权利。[6]联邦最高法院的裁决结果是，律师在定罪后程序中的错误并不符合程序瑕疵的理由，因为律师是被告人的代理人，委托人理应承担代理人疏忽的风险和后果。虽然科尔曼案件并未将律师帮助权拓展到人身保护令程序，早已埋下了破土的种子。直到2012年的马丁内斯案件，人身保护令程序的律师帮助权才真正有了重大突破。马丁内斯在联邦人身保护令程序中辩称，他在审判程序和第一次州并行救济程序中得到的是无效辩护，认为在并行救济程序中拥有获得律师有效辩护的宪法权利，因为这是在审判中提出无效辩护要求的第一个时机。肯尼迪大法官书写了多数意见，认为该案并不解决在并行救济程序首次复审中被告人是否享有宪法上的律师有效帮助权问题。为了保护被告人的
—在并行救济程序首次复审中不充分的律师辩无效辩护的合法主张，有必要承认科尔曼案件的有限例外——辩护权
护可以成为程序缺陷的原因。当州法院要求被告人在并行救济程序中提出无效辩护请求时，被告人可以在两种情况下认定诉讼程序存在瑕疵：一是州法院在并行救济程序首次复审无效辩护主张时没有指定律师，二是在并行救济程序首次复审中指定了律师但属于无效辩护。
由美国人身保护令程序中的律师帮助权发展历程可知，鉴于人身保护令程序是一种特殊的人权保护程序，并非典型的对抗制程序，在该程序中扩展律师帮助权一直存在认识上的分歧和实践中的阻力。尤
其自1996年《反恐及死刑实施法案》以来，联邦人身保护令的适用呈现出萎缩状态，该制度几乎笼罩在暮之中。[8]即便是死刑案件的人身保护令程序，其律师帮助权的推进也陷入一片死寂。而马丁内斯案无异于暮中的微光，同时照亮了人身保护令制度和律师帮助制度。然而，联邦最高法院在马丁内斯案中的立场也并不鲜明，该案更像是一种试探，肯尼迪大法官在判决书中小心翼翼地指出，“科尔曼案件关于并行程序中首次复审无效辩护主张的裁决结果依然是正确的，本案的裁决结果不应该给州的资源造成压力”。
我国死刑复核程序和美国的人身保护令程序虽有类似，但并不相同。我国的死刑复核程序是专门针对死刑案件的刑事程序，并不存在美国人身保护令程序民事诉讼定位的顾虑，也没有美国法律演进中必须考虑州法院和联邦法院权力平衡的问题。但我国长期将死刑复核程序视为审批程序而非审判程序的思想根深蒂固，该程序的对抗性较弱，律师的作用被忽视，死刑复核阶段推行指定辩护也必然需要首先从思想上拨开迷雾，而此类观念的改变需要较长时间，不可能一蹴而就。
（二）充实辩护律师队伍加强指定辩护力量
将指定辩护拓展到死刑复核阶段仅仅是第一步，指定辩护作为国家的“批量生产”，肯定会与当事人委托的“私人订制”存在一定差距，但依然需要达到一定水准，不至于使指定辩护沦为制度装饰。陈光中先生掷地有声地指出，“人命关天，死刑复核是最后把关程序，决不能缺失律师援助，不仅要有律师参加，而且律师要有一定执业经验才能担任。”[9]
法律援助案件的辩护质量一直是困扰各国的问题，指定辩护常常面临人手不够、辩护质量不高的困境。有美国学者曾称：许多被告人被判死刑“不是因为最恶劣的犯罪，而是因为最糟糕的律师”。美国法发展出了重要的无效辩护制度，强调律师应当勤勉、尽职地辩护，通过斯特科兰特案件明确了无效辩护的行为与后果复合标准。美国律师协会针对死刑案件于2003年修订了《美国死刑案件有效辩护指导纲要》，该文件明确指出无效辩护标准适用于定罪后程序，包括人身保护令程序。要求各州制定计划确保辩护质量，从律师的工作态度、专业知识和技能、会见和调查取证等方面规定了律师工作的底限。[10]美国律师协会于2008年又发布了《死刑案件辩护团队减责补充指南》，强调首席律师必须组建死刑辩护团队，其中不少于两名合格律师、一名调查员和一名减责专家，并且至少有一名团队成员经过培训，有经验展示精神或心理疾病或损伤情况。
我国也必定要经历从保证给死刑案件被告人指定律师到保证指定高水平、高素质律师的过渡。从实务角度来看，刑事法律援助的质量直接受制于财政能力和律师资源，这种从量到质的内涵建设需要从队伍保障、经费保障、制度激励等方面多管齐下。如果从立法层面开始推行死刑复核阶段的指定辩护，最基础的问题是拓展和培育律师队伍，此问题在所有的指定辩护案件中都存在，在死刑案件中更为突出。
应当从制度着眼，激发律师参与死刑复核指定辩护工作的积极性：第一，从经济补偿和机会提升两方面提高指定辩护对业务量不足的律师的吸引力。一方面，提高死刑复核案件补偿标准，使其明显高于开发转产品经理
其他类型的案件。因为死刑案件数量有限，在死刑复核阶段进行辩护全覆盖后提高补偿标准并不会导致财政不堪重负。另一方面，加强高质量的专业培训，使得参与死刑复核法律援助律师可以得到有针对性的指导和培训，提升业务水平。第二，部分死刑复核案件可以与法学院校的法律诊所结合，由具有律师执业证书的教师进行112
死刑复核程序指定辩护的困境与路径/贺红强
指导，以在读法科学生为主体进行法律援助尝试，允许学生以律师助理的身份参加死刑复核过程。充分发挥在校学生思维敏锐、时间充分、策力的优势。第三，改变由司法行政部门撒胡椒面式的指定辩护，引入竞争机制，探索由分散到集约转型。可以考虑采用政府购买服务的方式发包部分死刑复核指定辩护案件，使专注刑事辩护领域的律师事务所有更多机会承接批量业务，将业务做好做精。
（三）强调有效辩护提升指定辩护质量
死刑复核阶段的被告人有强烈的辩护需求，但辩护难度较大。法律体系的复杂性和诉讼的专业化，使得缺乏律师帮助的被告人难以获得实质上的公平。尤其是案件到了死刑复核阶段，辩护空间本身就非常有限，即便是专业律师也需要在认真研究之后才可以抽丝剥茧，寻辩护突破口。倘若虽有指定辩护律师参加但不能尽职辩护，该阶段实质上就演变为法官单方面的调查核实，辩护律师的参与也仅仅是制度的装点。
死刑复核阶段被告人的辩护依然可以分为无罪辩护和量刑辩护。无罪辩护的数量较少，辩护难度更高。要想进行无罪辩护，需要全面调查证据、认真甄别、巧妙应用，寻控方证明体系中的薄弱点，强有力的打破控方证据链条。进行无罪辩护需要扎实的法学功底和高超的专业技巧，倘若没有律师的有效介入，人身自由处于被限制状态的被告人和缺乏法学背景知识的家属很难在此方面有所作为。
死刑复核阶段更为普遍的是量刑辩护，此类辩护的空间更加广阔。案件已到死刑复核阶段，经过一审或二审层层把关，虽然可能存在被忽略或者发生变化的情节，但是绝大多数辩护情节都已提及。在此阶段泛泛地辩护难以收到效果，必须设计有针对性、个性化的辩护策略，才能更有效果。
一是挖掘被告人家庭背景、个人经历、精神状态等方面的材料，使被告人形象立体化，说服法官被告人存在可以不判死刑的可恕之处。死刑应仅仅适用于“坏人中的坏人”，律师通过分析被告人的成长历史和性格形成环境，揭示被告人所犯罪行从人情角度可以理解，其犯罪结果既有自身原因，也有家庭和社会的责任。[11]为了使提交的材料更有权威性，往往需要医学、心理学、精神病学专家出具相关证明材料。该种辩护方式看似简单，如要取得效果实则不易，如果没有律师的尽职辩护，更是难上加难。
二是促成被告人及家属赔偿，取得被害人谅解，说服法官不判死刑。实证中的8个不核准案件中，有3个不核准案件的辩护理由就是被告人认罪、悔罪及其亲属积极赔偿，取得被害人亲属谅解。然而，死刑案件中命案比例较高，实证中的811个样本中被害人死亡的有660个，占81．4％，被告人及其家属
赔偿能力有限，加之我国缺乏忏悔和宽恕观念，此类案件促成谅解的难度较大。倘若在一审、二审阶段没有取得被害人谅解，即便具有较好谈判技巧和协调能力的律师，在此阶段促成被告人家属赔偿并且取得被害人谅解的难度也较大，没有律师的尽职辩护希望更加渺茫。
三是以类案作为参照，从死刑适用的统一性、公平性角度说服法官不判死刑。法律的统一适用本身就是世界性难题，况且我国没有判例法传统，法官裁判时虽有法律条文和内部指导细则作为指引，依然难以保障法律统一适用。虽然法院系统也在推行类案检索，法官的类案检索并不能替代辩方的工作。案件的甄别、比较需要精通法院裁判规则与思维，需要对案情进行提炼和总结，对于非专业人士来说，该工作难以完成。
在死刑复核律师有保障的前提下，逐渐确立死刑案件律师辩护标准，保障底限公正。首先，应当明确指定辩护律师的最低限度辩护要求，从会见、阅卷、调查取证、辩护词书写等方面进行规范，对指定辩护律师的工作进行详细指引。其次，在时机成熟之时，可以将未达到最低限度辩护要求列为程序性制裁事由。2019年，联合国发布《刑事法律援助质量保障手册：实践指南与良好做法》，专注于援助质量的提升，其中保证法律援助质量的具体措施、法律援助提供者的质量评估等内容都对我国有启发借鉴意义。
三、死刑复核程序诉讼化改造及权利保障
即便完成了死刑复核阶段指定辩护的全覆盖，且律师尽职地进行辩护，并不代表律师在死刑复核阶段作用显著。律师在死刑复核阶段的有效参与还需要有专门的时空场域保障辩护展开，需要律师拥有充分的手段保障辩护力度，需要法官回应辩护意见以保障辩护实效。为了提高死刑复核阶段的律师参与效果，应当摒弃行政审批模式，逐步进行类诉讼化改造，同时加强律师在死刑复核阶段的辩护手段，并且对辩护意见进行回应与说理。
（一）淡化行政审批彩形成控辩对抗机制
我国传统的死刑复核过程强调内部审批，实行封闭式运作。律师并无专门的辩护场域，缺乏充分的表达
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