2002年第2期
梁文道老婆(总第31期)
黑龙江省政法管理干部学院学报
Journal of heilongjiang ad ministrative cadre institute of poli tics and law
2002,No.2General.No.31
辩护权收稿日期:2002-03-28
作者简介：张迎秀(1963-)，女，山东潍坊人，山东省政法管理干部学院副教授。
完善律师执业回避制度的思考
张 迎 秀
(山东省政法管理干部学院，山东，济南,250014)
[摘 要]目前法律对律师执业回避的规定尚有不足之处：关于禁止双方代理的规定没有审级上的限制；对
周海媚北京男朋友法官、检察官从法院、检察院离任后改做律师的执业活动，地域限制过严，时间限制过短；与审判人员有亲属关系的律师回避范围过窄。建议律师法修正案或者全国律协在对 协会规范 进行修改时，保留原来法律规定中的合理部分，修改不足之处，增加新的规定，以完善我国律师执业回避制度。
[关键词]执业回避；诉讼代理；辩护；司法公正
[中图分类号]D926.5 [文献标识码]A [文章编号]1008-7966(2002)02-0114-02
一、现行法律关于律师执业回避的规定及其缺陷
中华人民共和国律师法 (以下简称 律师法 )第34条和1996年中华全国律师协会制定的 律师职业道德和职业纪律规范 (以下简称 协会规范 )第29条规定!律师不得在同一案件中，为双方当事人担任代理人∀。司法部[91]052号函规定律师不得为同一案件的两个以上被告担任代理人。 协会规范 第31条、第33条规定!律师不得在与委托人依法解除委托关系后，在同一案件中担任有利害冲突的他方当事人的代理人∀,!律师在未征得委托人同意的情况下，不得接受对方当事人办理其他法律事务的委托，但办结委托事项之后除外∀。上述规定，是民法禁止双方代理的具体体现，既是为维护委托人的权益，更是为了保护律师制度赖以存在的基础，即委托人对律师、律师事务所的充分信任。
针对上述规定，笔者认为存在以下不足之处：一是没有审级上的限制，即对同一案件在不同审级中，律师能否先后为双方当事人担任代理人没有做出明确规定。实践中，有的律师在一审中担任甲方代理人，在二审或再审中又担任乙方的代理人，而且把自己在一审中的代理意见全部推翻，从而导致律师在一审中说甲方有理，应当取得争议的权利，在事实和证据均未改变的情况下，在二审或再审中又说甲方无理，不应取得争议的权益，随意出尔反尔，改变自己原来的代理意见。二是对同一律师事务所的律师能否为同一案件的双方当事人担任代理人也没有做出明确规定。在律师执业实践中，由于某一律师事务所的社会声誉好，知名度高，可能出现诉讼双方当事人都希望委托该律师事务所的情况。是否应当允许，理论界有两种观点：一种认为可以允
许；另一种观点则相反，认为如果允许则会出现一系列有损律师代理制度的做法和妨碍民事诉讼活动顺利进行的行为。由于目前尚无明文规定，遇到上述问题时律师事务所无所适从。
2.曾担任法官、检察官的律师执业回避 律师法 、 关于审判人员严格执行回避制度的若干规定 (以下简称 若干规定 )、 中华人民共和国法官法 (以下简称 法官法 )均规定!法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。∀为了避免具有特定身份的律师因原工作岗位与有关法院、检察院存在着特殊联系，可能办关系案、人情案，对其执业活动予以适当限制是必要的，但这一规定也存在不足：其一是地域限制过严；其二是关于!二年∀的时间限制过短，有的人热衷于拉关系，短短二年不
足以使此类律师与原任职法院、检察院的关系冷淡，离任二年或者更长一段时间后，仍与原工作单位的同事吃吃喝喝、拉拉扯扯，关系还是非同一般。
3.与审判人员、法院其他工作人员有近亲属关系的律师执业回避
若干规定 第5条规定、 法官法 第17条均规定!法官的配偶、子女不得担任该法官所任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人∀。上述规定，对公正裁决能起到积极作用。其不足之处在于：回避的范围过于狭窄，除配偶、子女、父母外，兄弟妹、堂兄弟妹、表兄弟妹、叔侄等近亲属间的关系也是十分密切的，也应在回避之列。
二、完善律师执业回避的构想
建议律师法修正案或者全国律协修订 协会规范 时，对律师执业回避做出更加明确、具体的规定，保留原来法律规定中的合理部分，修改不足之处，增加新的规定，填补立法空白。
1.保留现行法律规定中的合理部分
今年流行的发型图片张木易miki第31条!律师不得在与委托人依法解除委托关系后，在同一案件中担任有利害关系的他方当事人的代理人∀，第33条!律师不得在未征得委托人同意的情况下，接受对方
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当事人办理其他法律事务的委托∀。 兼职从事律师职业人员管理办法第2条!兼职从事律师职业人员，不得接受与本人工作单位有利害关系的案件的对方当事人的委托，担任代理人∀。 律师法第13条第2款!律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员期间，不得执业∀的规定在律师法修正案或新的 协会规范中应予保留。
2.修改现行法律中的不足之处
一是将!律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人∀修改为!在同一案件的一审、二审和再审程序中，律师均不得同时或先后为双方担任代理人。∀二是将!律师不得为同一刑事案件的两个以上被告担任辩护人∀修改为!在同一刑事案件的一审、二审和再审程序中，律师均不得同时或先后为两个以上被告担任辩护人∀。三是将!曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内不得担任诉讼代理人或辩护人∀修改为!曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后，不得担任原任职法院、检察院办理案件的诉讼代理人或辩护人∀。四是将 若干规定第5条!审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母，担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许∀修改为!与审判人员、法院其他工作人员有配偶、直系血亲、三代以内旁系血亲、直系姻亲、三代以内旁系姻亲关系的律师，不得担任其所在法院审理案件的诉讼代理人或辩护人。∀
3.增加以下新的规定，填补立法上的空白
1.同一律师事务所的律师，不得在同一案件中为双方当事人担任代理人。理由是:(1)从设置代理制度的初衷来讲，代理人是被代理人利益的代表者。如前所述，同一律师不能担任有利害冲突的双方当事人的代理人，但有利害关系的双方当事人委托同一律师事务所的律师担任代理人，由于律师是接受律师事务所的指派，作为委托人的代理人参加诉讼的，这就是同一单位担任了对立双方当事人的代理人，法律对此虽没有明文禁止，但却有悖常理;(2)从律师代理的实践看，律师的代理意见一般要经过律师事务所全体律师的集体讨论及律师事务所负责人的审核，同一律师事务所不可能同时支持两种截然不同的代理意见;(3)由于目前个别地区的律师事务所在部分法律服务中已开始试行胜诉收费制度，这就有可能导致律师事务所出于经济利益上的考虑，促使双方当事人的代理律师恶意串通，损害一方当事人或双方当事人的合法利益，从而影响裁决的公正性。
2.与检察人员有夫妻、父母、子女、兄弟妹关系的律师，不得担任该检察人员所承办的刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辩护人。在刑事诉讼中，公诉人与辩护律师处于控诉和辩护的对立地位，而辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人同属依法行使辩护权、执行辩护职能的一方，其目的是一致的，都是为了维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。被告人是否胜诉，不仅关系到被告人的切身利益，而且对律师的声誉、物质利益有直接影响，因此有些律师期望胜诉的心理不亚于被告，他们会以各种方法达到胜诉的目的。如果辩护律师与检察人员之间有近亲属关系，那么就有可能发生控辩交易，检察人员就可
能出于亲情而对被告予以偏袒，或使其他犯罪嫌疑人、被告人受到不公正待遇，以致影响诉讼的公正性；即使检察人员事实上没有偏袒犯罪嫌疑人、被告人，能够公正处理案件，但只要他们与辩护律师有近亲属关系，刑事诉讼的公正性就会受到其他被告人乃至社会公众的怀疑。
3.担任民事法律行为见证的律师，不得担任该见证法律行为一方当事人的代理人。律师见证是律师办理非诉讼法律事务中常见的单项法律行为之一，是指律师应当事人的请求，依法对自己亲眼所见、亲耳所闻的法律行为的真实性、合法性予以证明的一种活动。律师见证的法律行为很多，如遗嘱、声明、合同等，从律师见证的实践看，主要是对合同的见证。经济合同经律师见证后，如果当事人在履行过程中发生纠纷，在诉讼或仲裁时，见证律师有出庭作证的义务，如果律师又接受了该见证法律行为一方当事人的委托担任代理人，那么在法庭上或仲裁庭上，律师就会处于既是证人，又是代理人的尴尬地位。
4.有夫妻、父母、子女、兄弟妹关系的律师，不得在同一案件中担任双方当事人的代理人。是否禁止有近亲属关系的律师代理同一案件双方当事人进行诉讼活动，我国法律没有明确规定，在律师执业实践中确实存在有近亲属关系的律师代理同一案件双方当事人的现象。这种代理行为由于双方代理律师间存在着某种特定的人身关系和密切的经济关系，与一个律师同时代理双方当事人参加诉讼活动并没有本质区别，有可能导致律师处于经济利益或其他考虑，恶意串通，损害一方或双方当事人的合法利益，存在着对当事人利益造成损害的可能，因此应予禁止。
How to Make the Withdrawal of Lawyer u pon C hallenge Perfect
ZHANG Ying-xiu
(Shandoy Admimstrative Cadre Colle ge of Pohtics an d Law,Jinan Shan dong250014,China)
Abstract:There are many shortcomings in the actual withdra wal system of la wyer upon challenge.First,for alawyer be ing forbidden to be the a gency for both sides at the same time,there is no instance limitation.Second,for la wyers who have been worked in courts or prosecutorial offices,the withdra wal territory is too strict and the time is too short. Thirdly,the withdra wal extension for lawyers who have domestic relations with the judicial officers is too narrow.In or der to make the withdra wal of la wyer uhpon challenge syste m perfect,I suggest that we should reserve the reasonable part of the related regulations,enact the deficient part and add necessary provisions in the la wyer∃s law or when the national Bar Association enacts the association regulations.
Key words:withdra wal of lawyer upon challenge;law agent;defend;judicial justice
%责任编辑：许洪臣&
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