第36卷第1期Vol.36No.1
荆楚理工学院学报
Journal of Jingchu University of Technology
2021年2月
Feb.2021
张文晋1，马晓萍2
（1.青海师范大学法学和社会学学院，青海西宁810008；2.青海恩泽律师事务所，青海西宁810000）
摘要：2018年10月26日，修改后的《刑事诉讼法》明确规定了值班律师制度，这场为了提高诉讼效率的
主动性改革活动，在刑事诉讼中开始落地。值班律师制度虽然取得了一定的实践效果，但在实际运行中值班
律师制度仍存在不足。目前主要面临的难题有值班律师参与程度低、“名不符实”、运行机制不足，同时，由于
值班律师的定位问题得不到解决，其在实践中难以发挥实质性的作用，已经严重的抑制了值班律师的功能。
因此，从当前值班律师制度中面临的问题和现实困境考虑，我们应不断完善值班律师制度，使值班律师制度和
值班律师在我国当前的认罪认罚案件中发挥向好作用。
关键词：值班律师；认罪认罚；监督；完善
中图分类号:D916.5 文献标志码:A文章编号：1008-4657（2021）01-0019-05
一、值班律师制度现状与困境当事人提供有限的帮助，无法通过行使辩护职能
（一）现状：处于失衡状态的值班律师制度
值班律师制度虽然不是我国本土自有的，但经过一系列探索，值班律师制度已经取得了前所未有的发
展。自2014年开始，我国提出设立值班律师，到一系列法律法规的规定⑴，再到2018年10月26日，修改后的《刑事诉讼法》明确规定了值班律师制度，至此，我国值班律师制度正式确立[1]o值班律师制度经历了从无到有，从初步立法到逐渐完善的过程。这场为了提高诉讼效率的主动型改革活动，在刑事诉讼中开始落地。
值班律师制度的设立，对于我国刑事诉讼制度具有标志性的意义，从目前的实践来看，构筑全方位的认罪认罚制度，值班律师有效参与其中已经成为不可缺少的一环。值班律师制度虽然取得了一定的实践效果，但在实际运行中值班律师制度仍存在不足，目前面临的难题如下：一是值班律师参与程度较低。值班律师无法全程参与整个刑事诉讼，值班律师仅能在侦查和审查起诉阶段对参与认罪认罚案件。就认罪认罚制度的本质来说，属于协商性司法[2]，而协商性司法以双方建立在共同的信息资源为前提和基础，其中，阅卷权 又表现为信息资源的核心。因此值班律师的阅卷权无法得到保障，存在“信息弱势差”的值班律师必然无法有效参与案件，无法对当事人的权益进行有效保障。值班律师的参与方式也严重影响了参与程度，无论是从值班时间的安排，还是从介入案件的情况来看，值班律师处于被动地位。由于无法主动介入案件，往往是办案机关与当事人达成一致意见后再通知值班律师参与或了解案件，值班律师本应发挥其功能以解决定罪量刑等实质问题，结果却可能转变为仅仅对程序的见证。二是值班律师“名不符实”。值班律师受到经济供给关系等因素的制约，无法独立自主的参与认罪认罚案件，没有独立性为依托的值班律师，在参与案件过程中往往流于形式，成为说服当事人的说客。值班律师无法发挥实质作用，在目前的实践
收稿日期：2021-01-02
基金项目：青海省2020年度法学研究课题项目“认罪认罚案件上诉程序研究”（青海法学202039）
作者简介：张文晋（1988-），男，山西临汾人，青海师范大学法学与社会学学院硕士研究生，山西如山律师事务所律师，主要从事诉讼法学和司法制度研究；马晓萍（1992-），女（回族），青海湟中人，青海恩泽律师事务所律师，硕士，主要从事法律职业伦理、律师法学研究。王心凌的图片
中，值班律师只发挥初步的法律帮助者［3］的作用，起到的是最基本和最初步的法律援助作用，没有充分发挥值班律师应有的功能。三是运行机制显现出不足。构建和设想的值班律师制度应是一种既协调完整又灵活高效的系统制度，但目前值班律师准入门槛较低且值班律师的水平不一，导致目前值班律师整体呈现水准偏低的局面。监管机制和监管程序的不足，制约着值班律师制度的发展，一定程度上导致值班缺位或者值班形式主义，部分值班律师仅仅为了完成值班任务而“走过场”，无法切实对当事人的权益进行有效保障。值班律师受到制度本身的限制，值班律师目前具有临时性、阶段性以及被动性等局限性，导致无法充分发挥值班律师应有的监督作用。
（二）困境：值班律师的身份定位
“值班律师的定位并不是单纯的学术问题，而是关系到值班律师制度的定性、发展的根本问题，也和我
国刑事辩护制度的未来发展紧密相关”⑷。那么到底其身份定位到底是什么？虽然《刑事诉讼法》中有“法律帮助”的规定，但值班律师的身份定位问题并没有因为这一规定得到确认，无论是理论界还是实务界，对这一问题的争议仍然不断，目前，主要有以下四种观点：
1.法律帮助者。该观点认为，值班律师仅仅起到法律帮助的作用，不具备实质意义上的辩护职责和辩护身份。该观点的主要论据一是值班律师的收入与回报与辩护律师存在较大差距，如果认为其具有辩护身份，则会造成付出与回报不对称的问题，也势必影响律师行业的发展［2］；二是值班律师一旦从值班走向法庭，将不再是值班律师，值班律师将会失去其独立的价值和意义［5］；三是值班律师的性质若属于辩护人，那么值班律师必然全面的享有一般律师所应该具备的权利，而值班律师目前的权利并不能与一般律师的权利等同。因此，二者的定位不能主观性的等同。
2.实质的辩护人［6］。该观点认为，值班律师其本质就是辩护人，根本就应是辩护人。与传统的辩护或援助律师相比，值班律师仅仅是在时间节点上的不同，而非提供法律服务的不同，因此不能否认其实质。同时，值班律师如果不具备像一般辩护人一样的属性，则无法对案件进行全面的把握，而在不了解案情的情况下，值班律师显然无法对当事人的定罪量刑给出正确的建议。另外，就实践而言，值班律师如果不具备辩护人身份，那么可能会导致值班律师消极工作的现象，原因是值班律师仅仅阶段性、片断性的参与前期工作，对于之后的工作不再进行参与，不再对当事人进行所谓的帮助，也无法直接接受当事人及其亲属的委托。由于值班律师利益无法保障，因此可能出现不尽职现象。
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3.准辩护人［7］。该观点认为，值班律师的定位应根据时间节点进行区分，即值班律师的身份定位根据不同的时间节点有所变化。在公安侦查阶段，值班律师的定位与第一种观点一致，是“法律帮助者"，认为以提供法律咨询和法律帮助为主。而在检察院审查起诉和法院审理阶段，又与第二种观点一致，认为值班律师当然享有辩护权叫
4.孤立的程序见证者⑼。值班律师在认罪认罚的实践中往往形式化，难以发挥其作用，并不能提供有建设意义的法律帮助，仅能提供一些基本的咨询服务，无法从根本上保障当事人的合法权益。值班律师在大多数情形下，成为程序的“背书人”，仅仅对认罪认罚的结果享有“知情权”，而不进行实质有效的参与和协商。甚至在有些情况下，值班律师不但不能起到保障当事人权益的作用，反而还会出现为了完成见证而说服当事人的反作用。因此，有学者针对此种现象指出“如果值班律师仅仅发挥一个见证作用，完全没有必要安排律师”［10］o
比较上述观点，笔者认为，第一种认为值班律师是法律帮助者的观点是从法律条文角度进行的文义解释，第二种认为值班律师是辩护人的观点是从值班律师应有权限的角度对值班律师定位进行的分析，第三种将值班律师定位阶段化容易割裂值班律师的权利和义务，影响值班律师职能的发挥，很明显是不合理的，第四种观点是从目前实践中存在的问题对值班律师定位进行的剖析，意在指出值班律师现有的不足，很明显，也并非值班律师真正的定位。综上所述，上述观点背后均指向了一个问题：值班律师已经出现了“名不符实”的情况，值班律师的身份定位愈发趋向于程序“见证者”，在实践中,“很大程
度上沦为司法机关认罪认罚从宽程序合法性的见证人与背书者”［11］。由于值班律师的定位问题得不到解决，其在实践中难以发挥实质性的作用，已经严重的抑制了值班律师的功能，因此该问题有必要予以厘清。
二、值班律师的应然定位与选择
（一）值班律师的定位：起担保作用的监督者
就目前而言，相对英美国家来说，我国的值班律师制度无论从理论还是到实践，都起步较晚。英国自《1984年警察和刑事证据法》开始明确规定值班律师制度，为了保障在侦查阶段权利的对等，该法规定了在警察局讯问时必须有法律援助律师在场，这是现代社会值班律师制度的雏形［12］o在英国的值班律师制度中，值班律师主要负责解答咨询，也可以以代理人身份或辩护人身份参加庭审。需要注意的是，英国的值班律师在符合法律规定的条件下可以直接转化为辩护人或代理人，而不需要考虑个案中的具体情况。与英美国家对值班律师的定位不同的是：我国的值班律师目前并不当然具有辩护律师的定位特征,《刑事诉讼法》未明确值班律师的辩护权利，虽然对阅卷权、非法证据排除等权利有所提及，但仍停留在初步规定的阶段。从司法实践来看，值班律师在介入认罪认罚案件时主要呈现程序见证的特征，值班律师一般仅对程序进行见证，能否提出有效的量刑建议和程序选择建议在所不问，表现出相当大的非实质性作用。当然，我们并不能也不应该全然效仿外国的值班律师制度，毕竟外国的
值班律师制度并无法完全适合我国认罪认罚案件的实际，我们要探讨的是一种既符合我国认罪认罚案件的特点，又能解决我国认罪认罚案件实际情况的一种制度。
笔者认为，暂且不关注静态的法律条文规定，而是从值班律师在认罪认罚案件中发挥的动态作用来看待其定位问题，值班律师的角定位或者说应然定位应是“监督员”，并且是起到担保作用的“监督员”。即值班律师实际上应该起到的是监督和担保作用，既对认罪认罚的过程进行监督，又对认罪认罚的结果的有效性进行监督，同时也对认罪认罚的结果起实质且有效的担保作用。从值班律师制度本身及《法律援助值班律师工作办法》中的规定来看，值班律师理应包含的权能包括提供法律帮助、提出意见、建议、辩护等［13］实质性的属于辩护律师应有的权能。因此笔者认为在有效衔接后其也当然享有辩护律师同等的权利，再结合值班律师介入认罪认罚过程中也确实可以起到见证的作用，所以前述理论界争议的定位问题，应该认为均属于值班律师身份定位问题的一个侧面，究其本质，值班律师实际上是在履行监督和担保职责，其应然定位是“担保人”和“监督员”较为适宜。
（二）值班律师的选择：从被动见证到主动监督
目前，值班律师在处理认罪认罚案件时一直处于被动见证的局面，这使得值班律师在参与案件时出现主动性不足、建议当事人程序选择上有效性不足或者成为“形式性”建议等问题。因此对于值班律师是否应存续有两种观点，大多数人赞同的一种意见是：肯定值班律师在认罪认罚案件中的作用和意义，建
立并完善值班律师向辩护人转化的机制。就值班律师制度的意义而言，既是符合我国刑事实体法规定的人权保障的要求，又是以司法程序正义促进实体正义的体现，同时也进一步完善了我国当事人法律保障制度。另外一种探讨意见则认为：排除值班律师参与认罪认罚案件［14］，其主要理由在于值班律师不但无法提供有质量保障的法律服务，还可能造成当事人因无法及时委托辩护人，导致诉讼权利无法得到保障，反而会造成司法资源的浪费，显然，这种观点属于值班律师制度虚无主义。笔者认为相较于第二种意见，第一种意见更为合理，原因在于认罪认罚制度下的值班律师制度本质上是在当事人认罪认罚权利保障体系中为保证刑事司法参与主体间平衡而设立的制度，其目的是为了保障刑事诉讼活动的公正性，如果采取第二种意见，则值班律师不能在认罪认罚案件中发挥作用，这种平衡可能被打破，甚至有可能影响到认罪认罚制度的公正性，一旦影响到了公正性，那么在认罪认罚制度视野下的值班律师制度将失去其创立的目的和意义。
因此，要肯定值班律师存在的意义，必须解决其定位问题。诚然，值班律师制度的的主要作用是为了提高认罪认罚案件的诉讼效率，但同时必须保障认罪认罚的自愿性与真实性，必须在充分尊重当事人真实意愿和案件事实的情况下，既做到保障当事人的合法权益，又提高案件的效率。为改变目前的现状，值班律师介入认罪认罚案件必须从原来的被动见证转变为主动监督，值班律师可以主动为当事人提供有效的法律服务，而不是仅仅为了配合公检法机关对认罪认罚案件的程序“做见证”，否则值班律师制度可能会流于形式。因此在认罪认罚案件的关键阶段，值班律师必须主动介入案件，并对案件进行全程监督。
三、路径：完善值班律师制度的具体设想
值班律师介入认罪认罚案件，目前面临上述种种的困境，这给值班律师在实践中带来了一些消极影响，如果不能妥善解决，将会使值班律师制度的发展与完善面临重重困难和重大风险，因此，我们亟需检视出破局之路。
（一）厘清值班律师的身份定位
尽管目前理论界和实务届对值班律师的身份定位争议较大，但必须承认值班律师是起担保作用的监督者。虽然值班律师的职能与传统的律师有较大区别，但为了保障值班律师能够充分发挥其职能，必须明确以下两点：一是值班律师行使的是监督职能，不仅是对程序的监督，还对实质意义上的定罪量刑进行监督，即这种监督既是为了保障当时人的合法权益，也是对办案机关公权力的一种监督，而不是仅仅参与见证或行使辩护职能。二是为了能够让值班律师成为真正意义上的监督者，需要建立相匹配的经济保障机制，因此应当建立独立于办案机关的经济保障机制，通过建立独立的财政保障系统和专门的财政经费系统，值班律师的补贴由各省财政部门直接发放或经各级司法局发放至值班律师个人账户，去除由办案机关发放补助的中间环节，从而保障值班律师处于客观中立地位，以便值班律师能够独立公正的监督认罪认罚，防止受到其他不当因素的干预。在未能建立相关机制的情况下，值班律师难以起到“监督员”的作用。
（二）完善值班律师参与机制
一方面探索值班律师全程参与认罪认罚案件的机制，值班律师由于存在临时性和阶段性问题，不是一人全程服务一案的模式，以至于在不同的诉讼阶段，当事人可能会接触不同的律师，过于频繁的在不同阶段更换不同的律师，可能无法确保值班律师顺利的展开工作，亦无法确保值班律师制度不因值班律师个人的调整而无法运行。另一方面将案件主动介入权利赋予值班律师，或者对值班律师介入案件的时间节点作出明确的规定。从介入时间和介入程序上保证值班律师能够及时介入案件。另外，有必要出台值班律师阅卷权细则，保障值班律师能够有效参与。合力保障阅卷权是值得研究的问题，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》中虽然明确规定了法院、看守所、检察院应为值班律师阅卷提供方便［15］，但就如何行使该权利并未进一步作出规定，权利范围较小阻碍值班律师充分履行工作职责［16］，在实践中值班律师阅卷权被弱化和虚化，因此有必要出台与阅卷权相关的细则，合理并合力保障值班律师的阅卷权，使条文中“静态的权利”变为实际上“动态的权利”。
（三）完善值班律师运行机制
一是严格值班律师入场机制。首先，要做到“门难进”。进入值班律师队伍的律师采取自愿报名申请和考试方式双向原则入选，改变以往仅通过报名或者提交律师相关资料就可以成为值班律师的方式，并综合考虑入选律师的办案经验和职业年限，改变“重证件、轻经验”的问题；其次应做到“进门难”。对值班
律师培训上岗和定期进行培训、考核，主要考核培训次数和考试成绩等方面［17］，在遴选值班律师后，通过培训上岗，不仅对专业知识进行培训，还要对职业道德进行培训，做到专业和道德同步培训，使专业的人有基本的职业道德，而在后期的值班过程中对于一些常见罪名的法律适用以及有所变化修改的法律法规进行定期培训，通过经常培训和反复培训，以保持和提升值班律师的专业水准和道德水准。二是建立并完善监管与考核机制。首先通过考核机制对值班律师的专业能力和道德素质进行综合考核，应对律师的专业水准和业务能力、工作勤勉程度、工作态度和效率、对案件基本情况的了解程度、职业道德等方面进行考量，并根据考核结果，对严重违反执业纪律、职业道德的律师进行惩戒；其次推行值班律师工作信息公开化。构建值班律师工作信息化所需要的数据库，值班律师依法开示案件参与过程及信息，让当事人、监管者以及可以合法了解到案情的人相信，值班律师是可以经得起考验和考核的。
四、结语
值班律师制度的发展与认罪认罚从宽制度的发展是不可分离的，因此，认罪认罚类案中值班律师对于促进司法公正和提高司法效率有着不可或缺的意义，从认罪认罚案件本身对律师的需求，以及当前值班律师制度中面临的问题和现实困境考虑，我们应在不断完善值班律师制度的同时，厘清值班律师身份定位，建设发展值班律师队伍，从多个方面保障值班律师的主体地位，出台相应的程序和规定从而进一步明确值班律师的权利义务，完善值班律师运行机制，使值班律师制度和值班
律师在我国当前的认罪认罚案件中发挥向好作用。
注释：
(1)经历了以《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度
改革的意见》和《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》中分别规定了值班律师制度开始，到《关于完善法律援助制度的意见》《关于开展法律援助值班律师的工作经验》，再到《刑事诉讼法》正式明确规定值班律师制度的过程。
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[责任编辑：马好义]
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