《民法典·婚姻家庭编》的中国化、现代化
与未来面向
潘淑岩1,2
（1.中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；2.山西大学商务学院，山西 太原 030031）
摘 要：婚姻家庭法已回归民法典，作为典型的身份法，婚姻家庭编在以财产法为主的民法体系中保持了相对独立性，体现出立法的传承与发展。立法精神上强调人格独立下的团体主义，弘扬传统文化，注重伦理道德，尊重现实国情；在立法内容上体现意思自由、私权保护和人文关怀，反映了现代化立法的要求。婚姻家庭编的未来面向需回应立法漏洞的填补、回应科技发展对婚姻家庭生活的冲击和挑战，回应婚姻家庭观念多元化带来的同居关系、同性婚姻等新课题。
关键词：身份法；民族性；团体主义；立法现代化；未来面向
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1673-2014(2021)01-0014-06
收稿日期：2020-12-10
作者简介：潘淑岩（1981- ），女，山西太原人，博士研究生，副教授，主要从事民法总论、婚姻家庭法研究。一、引言
婚姻家庭制度是调整婚姻家庭关系的行为准
则，以婚姻法和收养法为基础，涉及每个人的切身利益。从1950年《婚姻法》到1980年《婚姻法》，从1991年《收养法》的通过再到2001年婚姻法修正，婚姻家庭制度不断丰富与完善。2020年，婚姻家庭法正式“脱单入典”，成为《民法典》其中一编，可谓婚姻家庭法制建设重要的里程碑。作为民法典体系中相对独立的一编，与其他各编相比，婚姻家庭编带有浓厚的民族性、伦理性、传统性等身份法彩，是具有中国特的婚姻家庭立法。与此同时，婚姻家庭法摆脱苏联“独善其身”式立法模式，回归民法体系，尊重私权与意思自治，体现出立法现代化的特点。民法典时代，婚姻家庭规范应填补法律漏洞，开展法教义学解释，加强其与总则以及其他编衔接适用的理论研究，并应积极应对婚姻家庭理念与形式渐趋
多元化的时代新课题。
二、婚姻家庭编的中国化
婚姻家庭是社会的基本单元和细胞，不同的婚姻家庭形态反映了一个国家的时代特征和民族精神。婚
姻家庭法中的“人”不同于其他民事财产法中的理性人，而被赋予了丰富的感情彩。正如恩格斯所言：“父亲、子女、兄弟、姊妹等称呼，并不是单纯的荣誉称号，而是代表着完
全确定的、异常郑重的相互义务，这些义务的总和构成这些民族的社会制度的实质部分。”[1]婚姻家庭制度中蕴含了中华民族优秀的法律文化传统，养老育幼、夫妻一体、匡扶幼弱等道德理念已经深深扎根于乡土中国的土壤，成为老百姓处理婚姻家庭事务的价值准则，道德法律化现象在婚姻家庭制度中尤为明显。“优秀传统文化是一个国家、一个民族传承和发展的根本……对历史文化特别是先人传承下来的道德规范，要坚持古
2021年02月第38卷 第1期
Feb.2021V ol.38.No.1
长治学院学报
Journal of Changzhi University
为今用、以古鉴今，坚持有鉴别的对待、有扬弃的继承。[2]职是之故，婚姻家庭制度的中国化既包括对传统法律文化的继受，也包括对民生民意的尊重以及对现实国情的认识和考量。
（一）继受优秀传统文化
婚姻家庭是个人成长、民族进步、社会和谐、国家发展的重要基点。[3]自古以来，中华民族家庭观念崇尚以和为贵，所谓“家和国兴”。对于婚姻家庭制度而言，其中国特正是来源于对传统的选择和继受。[4]中国人注重家族名誉和家风传承，婚姻家庭制度强调家庭团体在社会发展中的凝聚作用和保障作用，强调家庭生活中的责任和义务，强调为家庭成员牺牲和付出的家庭观念，无论是从1041条、1043条等一般规定中，还是从夫妻关系、亲子关系等具体规范中，家庭团体主义理念和思想贯穿始终。从婚姻家庭人身制度来看，根据《民法典》第1059条、第1067条、第1074条、第1075条之规定，夫妻之间、亲子之间、祖孙之间以及兄弟妹之间都有相互扶助的义务。亲属之间作为生活共同体（不以共同生活为限），基于身份关系具有相互扶养的法定义务，且此义务具有强制性，不得拒绝和放弃，这一义务的承担正是对中华民族传统家庭养老育幼、团结互助功能的延续和发扬；从婚姻家庭财产制度来看，根据《民法典》第1062条之规定，我国实行夫妻婚后所得财产共同制。夫妻财产制度与一个国家的文化、伦理观念、民主法治等因素密切相连，具有地域性和时代性。[5]尽管我国现代婚姻形态已经从过去传统大家族转向现代小家庭模式，但夫妻一体、同居共财的家庭理念依旧根深蒂固。夫妻在共同生活中共享收益，共担风险，为家庭功能的实现提供经济支撑和物质保障，在此过程中夫妻为一个经济整体，能够彼此扶助、共同创造财富，有利于家庭和谐。与此同时，《民法典》1064条要求夫妻对于为家庭生活所负的债务共同承担，“共债共偿”也是家庭团体同甘共苦、有难同当之体现。
匡扶幼弱亦是中国传统文化的精髓，中国人侠肝义胆、救贫扶弱的民族精神在婚姻家庭领域也有体现。对弱势体的特殊保护，强调未成年人利益最大化，对家务劳动的经济补偿，对离婚无过错方的损害赔偿，这些制度和规范无一不透露出传统家庭的基因密码——为家庭牺牲奉献和有条件地成就他人。经济理性人更注重权利义务的对应和平衡，而婚姻家庭制度赋予个人的角更强调义务的付出。所谓“清官难断家务事”，就在于婚姻家庭里没有绝对的公平，因为亲密的血缘联系，每个人在家庭中为了共同的家庭目标心甘情愿地付出和努力，在此过程中没有完全对等的权利义务，如果锱铢必较，就失去了家庭应有的友爱和亲密。
（二）贴近民生、倾听民意
民法典编纂过程中，婚姻家庭编受到广泛关注，收到社会各界的立法建议最多。法典草案在数次审议中对这些征求意见进行了充分的探讨，此处就争论激烈的几个问题展开：一是关于法定婚龄的争论。一个国家法定婚龄的确定，既要考虑人的自然属性，更要考虑其社会属性。1950年婚姻法充分考虑了当时的政治经济形势、老百姓的接受程度以及对传统早婚习俗的过渡等因素，将法定婚龄定为男20岁，女18岁；1980年婚姻法充分考虑了人民众觉悟的提高以及计划生育的需要，法定婚龄提高为男22岁，女20岁。此后修法过程中，对法定年龄的争议一直存在，部分学者坚持认为应降低法定婚龄。[6]-[7]从理论上来看，降低法定婚龄旨在保护未达法定婚龄而选择同居生活的体，避免这些体权益的保护成为法外之地。实践中，这类纠纷也不在少数，但因缺乏法律依据不受法律保护，特别是同居
婚姻法2021年新规定离婚关系中的女性权益保障无法实现有效救济。然而通过立法调研发现，大多数民众没有早龄结婚的意愿，晚婚甚至不婚的现象普遍，降低法定婚龄并非人民众的现实需求。在此情况下，婚姻家庭编对法定婚龄保持不变。当然，考虑到我国少数民族人口发展的需求，少数民族的法定婚龄可以变通规定。
二是关于夫妻共同债务的认定。由于2001年婚姻法对此问题并未明确，夫妻共同债务纠纷一直是审判实践的难点，由此引发的诸多矛盾难以平息。随着经济发展，家庭财富形式越发复杂，人民众对夫妻债务的认定、举证责任等立法细则的呼声日益强烈，成为社会普遍关注的热点。《民法典》将夫妻债务列为重点问题，梳理了从2003年到2018年涉及夫妻共同债务问题的司法解释，最终明确了三类夫妻共同债务，维护交易安全的同时，更强调对非举债配偶方的保护，回应了人民众的迫切需求。
三是关于探望权的行使。探望权是父母离婚
后基于亲属身份探望子女的权利。民法典编撰过程中，对于隔代探望权的意见始终未达成共识。有意见认为，根据我国当前家庭生活模式，（外）祖父母通常与父母共同抚育未成年人，双方建立了深厚的感情，应赋予老人探望权，有利于未成年人对家庭温暖和情感的需要；也有意见认为隔代探望容易产生打扰和纠纷，不利于未成年子女生活的稳定，可以设置该权利但要有特殊限制；还有意见认为（
外）祖父母的探望权通过父母探望权的行使即可实现，无需画蛇添足。诸多意见导致法典一审、二审、三审反复修改，始终未能统一。最终，由于各方意见难以统一，《民法典》对隔代探望权没有规定。
（三）尊重中国现实国情
婚姻家庭制度关系千家万户，其具体规范应当立足本国的具体国情，充分考虑社会现状。以离婚冷静期为例，针对近年来闪婚闪离现象，《民法典》第1077条设置了离婚冷静期，旨在降低居高不下的离婚率，挽救冲动型离婚，防范借离婚骗贷、摇号买房买车等行为。有人说，离婚冷静期是对离婚自由的限制，显然这种认识是对婚姻自由的误解。婚姻自由并非意味着提倡随心所欲的个人主义，婚姻家庭承担着重要的社会责任，稳定的婚姻家庭是社会和谐的基础，也是国家治理的应有之义。事实上，当前世界各国对离婚自由均有限制，英、法、韩、美等国均有离婚冷静期的规定，名称不同而已。德国立法对离婚的要求最为严格，夫妻只能诉讼离婚，不能通过私自协议的方式解除婚姻关系，只能在法院主持下完成财产分割和子女抚养问题。关于冷静期限，各国立法根据实际情况有所区别，有1个月、3个月、6个月、9个月等不同的设置，我国立法将离婚冷静期规定为30日，既给予离婚当事人充分的考虑期，又不会因期限太长阻碍当事人合法离婚权利的行使。与此同时，《民法典》充分考虑到了现实婚姻家庭中存在的暴力、虐待、恶意伤害等现象，特别是在离婚过程中，双方矛盾激化恶性事件屡见报端。《民法典》第1079条规定了诉讼离婚，针对夫妻关系恶化濒临破裂无和好可能的，此时
没有冷静期设置，法院应及时干预，解除婚姻关系，避免事态恶化。
收养制度也是充分考虑了中国养老现状、生育现状等现实情况。根据《民法典》第1100条，收养人无子女或只有一名子女，可收养他人，但收养人数最多不超过2人。收养制度是我国养老制度的重要补充，现阶段我国的养老仍以居家赡养为主。养父母收养被收养人并将其抚养长大，就是期望老有所养，养子女能够承担赡养义务。一般情况下，养父母都希望收养健康的未成年人，然而符合收养人期望的未成年人数量有限。进行收养人数限制，一是为了与我国人口生育政策一致，二是要满足更多收养人的收养需求，以保障其老有所养。此外，涉外收养问题上，自1988年始，我国涉外收养规模不断增长，2005年达到顶峰。近几十年来，每年约有3000多名儿童被收养。针对此现状，《民法典》1109条就涉外收养问题作出了详细规定。
三、婚姻家庭编的现代化
现代社会市场经济条件下，个体权利意识觉醒，现代民法把人推定为经济理性人，每个人都享有同等的意思自治和行动自由权利，民法体系的构建围绕实现个人价值而展开。[8]婚姻家庭编为适应社会发展趋势，呼应市场经济需要，在立法内容中体现了尊重意思自治、保护私权的民法理念和时代要求。
（一）尊重意思自治
《民法典》是“人民权利的宣言书”，私法自治和意思自由的现代立法理念体现在婚姻家庭编诸多领域。
1.尊重未成年人的真实意愿
尊重未成年人的真实意愿，保障未成年人利益最大化是《儿童权利公约》在我国立法中的贯彻和落实，是基本人权理念的要求，也是时代发展的必然趋势。未成年人代表着一个国家的未来，充分保障其健康成长不仅是婚姻家庭的责任，更是社会责任和国家使命。尊重和保护未成年人的真实意愿，是对其意思自由的保护和独立人格的尊重。从监护制度看，《民法典》第30条、第31条、第35条第2款、第36条就协议监护、监护争议的解决、监护权的行使以及监护资格的恢复提出了尊重被监护人真实意愿。从离婚制度看，《民法典》第1084条第3款规定了父母离婚时，对子女抚养问题的解决，应尊重八周岁以上未成年人的真实意愿。从收养制度看，《民法典》1104条提出了收养需征求八周岁以上的被收养人的同意。此类规范还有很多，这是婚姻家庭法团体主义基础上对独立人格的尊重。
2.尊重婚姻当事人的结婚意愿
我国结婚制度一度禁止与麻风病等传染性疾病患者结婚。后随医疗技术的提高，结婚制度对疾病类的表述为“不适合结婚的疾病在尚未治愈之前”禁止结婚，具体准用《母婴保健法》中对传染性疾病的列举，诸如淋病、梅毒、艾滋病等携带者禁止结婚。《民法典》婚姻家庭编放宽了结婚条件的要求，赋予当事人更多的意思自由。事实上，是否结婚、和谁结婚是婚姻当事人个体的意愿和自由，立法应尊重其自主权。根据《民法典》1048条，疾病不再作为禁婚的情形。如果双方当事人对患病事实已然了
解并有结婚意愿，应赋予其结婚权利。当然，如果患病一方隐瞒病情，另一方不能接受，立法也赋予了其救济途径。此救济途径同样彰显了对婚姻当事人意愿的尊重，根据1053条之规定，如婚姻当事人没有如实告知病情而登记的婚姻，并非无效，而属可撤销婚姻，也即被隐瞒的另一方当事人可以作出选择：撤销婚姻或者维持婚姻。
3.保障老年人再婚意愿
随着时代发展，人们权利观念加强，勇于追求自身幸福，老年人再婚现象十分普遍，但由此引发的家庭矛盾也逐渐增多。实践中，子女基于各种原因不愿意接受父母再婚的事实，甚至不惜断绝亲子关系。婚姻自由不仅包括结婚自由，也包括再婚自由，不仅包括青年结婚自由，也包括老年人结婚自由。婚姻家庭编第1069条从立法的高度肯定老年人的婚姻自由，保障其婚姻权利，防止子女对老年人再婚自由的阻挠，禁止以拒绝赡养干涉老年人再婚，子女承担赡养义务不受父母婚姻关系变化的影响。
（二）强调私权保护
加强私权保护是现代民法的职责。在私法领域，民法典明确了夫妻人身权和财产权的内容，扩大了离婚损害赔偿的力度，在原有过错的基础上，增加了其他重大过错的条款，对婚姻中的无过错方提供了更多救济依据，更有利于私权利益的保障；离婚经济补偿放弃了夫妻分别财产制的限制，承认家务劳
动的价值，加大对弱势一方的保护力度；收养法放宽了对被收养人的年龄限制，年满十四周岁不满十八周岁的未成年人也可以被收养，保障了这部分体被收养的需求，等等。
需要注意到的是，婚姻家庭编区别于《民法典》其他各编，其并非纯粹的私法，具有典型的公私混合法性质。回归民法体系之后，婚姻家庭编保持相对独立性。区别于一般财产法的个人主义，婚姻家庭法强调人格独立下的团体主义。此团体的和谐发展关系民生和社会稳定，离不开公权力的参与和保护。《民法典》1041条规定，婚姻家庭受国家保护。这是宪法精神在婚姻家庭编的体现，是公权力介入私权利的法律依据，权力机关介入婚姻家庭领域并提供保护在多处体现。在监护方面，除家庭监护外，引入社会监护，并以国家监护兜底，以避免被监护人处于无人监护的状态，同时强化公权力对监护权的监管和督促。在收养领域，为保障被收养人的合法权益，增加了收养人无犯罪记录的要求，并且要求县级以上人民政府民政部门依法进行收养评估，加大了公权力在收养过程中的监督力度，收养风险的事前防范更具有可操作性。
（三）彰显人文关怀
21世纪民法要体现对个人人格尊严的尊重，对人的关爱是民法时代精神的重要体现。[9]婚姻家庭领域监护制度、夫妻关系、收养制度等均彰显民法人文关怀的价值理念。从监护制度看，监护是对自然人行为能力的补足，是对人权的尊重和救济。《民法典》在法定监护基础上，第33条还规定了意定监护。
一个人面对失智失能的可能，不再被动等待救济，在其心智正常的状态下，根据自己意愿自由选择监护人，预先为日后的生活做出妥当安排，给予其“人之所以为人”的体面和自由。在夫妻关系领域，根据《民法典》第1055条，夫妻法律地位平等。夫妻均享有平等人格，人格独立是财产独立的前提和基础，夫妻平等享有姓名权、人身自由权等是人格权在婚姻家庭领域的具体化，体现了对婚姻当事人独立人格的尊重和保护。从收养制度来看，收养自愿原则尊重各方当事人的收养自由，保守收养秘密以尊重隐私权，无配偶收养异性年龄差的规定突出男女平等，被收养人姓氏选择权体现对当事人意思自治的尊重，诸如此类规定正是民法人文精神在收养领域的体现。
四、婚姻家庭编的未来面向
立法不可能回应现实生活的方方面面。随着科技发展和信息技术的不断推进，婚姻家庭编的未来面向还有诸多可探讨的领域和空间。
（一）回应法律漏洞的填补
法典不可能没有缝隙。[10]民法典婚姻家庭编同样存在法律漏洞。以监护制度为例，民法典没
有对监护和亲权加以区分，仍然采取了“大监护”概念，并且在第二章“自然人”第二节“监护”中，用14个条文规定了监护的一般规则，包括父母子女间的亲权、监护人及监护顺序、遗嘱加护、指定监护、成
年意定监护、社会和国家补充监护、监护职责、监护原则、监护人的撤销、监护终止。这一立法模式从外部体系上没有体现出总—分结构的立法技术，在内部体系上，在大监护概念下对父母子女间权利义务规范的内容太少，父母照顾权没有凸显，具体监护职责（人身和财产方面）、监护资格中止、离婚后监护、监护委托、监护监督等方面缺乏详细明确的立法规定。显然，监护制度在《民法典》体系中仍有意犹未尽之嫌。综上，我国现有的监护立法从形式上采取了“宜粗不宜细”的立法方式，与大陆法系其他各国的监护立法之精细差距明显。显然，这种立法方式和其他民事法律关系的立法要求并不一致，也与以辩证唯物主义认识论为哲学基础的立法要求相冲突，未来民法典监护制度仍有探讨空间。
（二）回应科技发展带来的新问题
科技进步为婚姻家庭制度带来了冲击和挑战。第一，人工生育子女问题是未来婚姻家庭立法需要面对的现实问题。人工生殖技术作为现代医学不孕不育的重要手段，对传统自然生殖方式具有重要的补助作用。但与此同时，人工生殖技术对以血缘为纽带的亲子法带来挑战，产生诸多伦理、道德与法律问题。各国立法争议首先是人工生育技术的合法性问题，目前各国立法倾向于保护AIH，允许有限制地使用AID，对则态度不一。我国目前只承认人工授精、体外授精—胚胎移植这两种方式。2001年卫生部出台《人类辅助生殖技术管理办法》明确禁止任何形式的，2015年国家卫计委等12个部门曾联合在全国范围内开展打击的行动。其次是人工生育子女法律地位的确认问题。从各国立法看，为保护未成年人利益，普遍确认接受人工生育的夫妇承担对该婴儿的法律责任，精子或卵子的捐
献者不承担为人父（母）的法律义务和责任。我国1991年《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》是唯一对人工生育子女法律地位确认的规范性文件。遗憾的是，《民法典》依旧对人工生育子女的法律地位没有明确，关于人工授精所生子女的私法调整机制没有建立。未来立法应对如下问题作出回应：实施人工生殖技术的条件、程序、管理机构、法律责任、人工生殖子女的身份确认、人工生殖子女的权利义务等等。
第二，夫妻网络虚拟财产分割是互联网+时代不可回避的现实问题。[11]根据《民法典》127条之规定，网络虚拟财产受法律保护。随着家庭财富形式的不断丰富，网络虚拟财产亦成为婚姻家庭财产纠纷的标的。作为一种新型财产，如何确认其法律属性并在离婚纠纷中作出妥善安排是司法实践迫切需要解决的难题。面向信息时代的快速发展，理论界应当持续关注和思考：哪些虚拟财产属于夫妻财产？网络虚拟财产是夫妻共同财产还是一方个人财产？其理论依据何在？网络虚拟财产分割原则能否继续适用“照顾子女、女方和无过错方的”原则？等等。
（三）回应婚恋观念多元化的体需求
随着社会进步和发展，人类婚恋观念越发多元化。婚姻家庭制度未来面向至少需要回应两个问题：一是同居关系问题，二是同性恋问题。
1.同居关系问题
同居关系不等于婚姻关系。同居当事人之所以选择同居生活的方式，就表明不愿意接受婚姻家庭制度的束缚，而以一种更自由的生活方式实现共同生活。当前，同居已然成为一种社会现象，基于各种原因和考虑，年轻人选择同居不婚，老年人亦存在同居不婚现象。此外，还有因事实婚姻导致的同居关系、因婚姻被宣告无效或者被撤销导致的同居关系。显然，《民法典》对此社会现象的回应不足，同居关系当事人的合法权益如何保障？可以肯定的是，同居关系不能适用婚姻家庭制度，未来就同居关系问题需要单行立法，有待理论的持续深入。
2.同性婚姻问题
婚姻具有自然属性，亦承载着人类繁衍、人口发展的社会职能。《民法典》第1064条规定结婚是男女两性的结合，也就是说当前的立法规范对同性恋婚姻不禁止但也不保护。从法理上讲，婚姻权利是基本人权，婚姻权利平等是宪法平等原则在婚姻家庭领域的实现，同性恋者同样享有追求幸福生活的权利。我国目前有6000万同性恋，这部分体的婚姻权益如何保障？其通过人工生育方式生育的子女抚养权如何确定？能否准用现有的婚姻家庭制度？从世界范围来看，荷兰、英、美等37个国家和地区承认了同性婚姻合法化，未
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