论权力资源的法律调控动因（周旺生）
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一、法治与权力资源的法律调控
  权力资源应受法律调控，这在人们普遍谈论依法治国的现时环境下，已为学人和国人 所逐步认同。但权力资源何以应受法律调控，人们对这个问题的思考似乎还有待清晰和 深入。在中国，依法调控权力资源，主要是从法治国家建设正式启动之际，才进入法律 人的视野的，所以我们的讨论也从法治与权力资源调控的关联谈起。
  法治到底是什么?中国人到现在还在探讨以至争论，西方人到现在也还在继续发展着对 这个问题的看法。一个是在探讨和争论，一个是在继续发展着对这个问题的看法，两者 的差异，明眼人不难发现。(注：应当指出：中国虽然在很早的时候也有过法治，但是 ：其一，倡言法治的主要是一帮为正在谋取天下或巩固天下的治者献策，并且也希望自 己能从中分得一杯羹的文人、谋人、策人，实行法治的主要是想当帝王或已是帝王的人 。其二，也是特别重要的，这种法治的内容和重点，在于更好地治理国家和统驭人民， 为家天下或私天下服务，而不是为着解放人、保护人、使人更好地成为人；因而这种法 治归根到底是一种治国的方法，是帝制之下、专制之下的法治，而不是为多数人所追求 的人与人之间的一种比较稳定、比较正当、比较有正义的制度状态。其三，这种法治实 行的时间太短，秦始皇接纳法家依法治国的主张并将其变为他的部分实践，但秦二世而 亡，法治未能传诸久远；之后二千多年虽然间或也有人讲法治，间或也有人在局部时空 实行法治，但远未形成大局，终未蔚为传统。西方人讲法治则不是由文人为治者讲法治 ，而是为自己讲法治，为大家讲法治；西方人实行法治不是由帝王为家天下实行法治， 而主要是由一个国家政权为国民实行法治；并且西方人的法治源远而且流长，形成了绵 延长久的传统。)差异的存在，决定了西方人的法治从一开始便注重对权力资源实行法 律调控，后来随着对法治的认识日渐发展，权力资源的法律调控问题更成为他们的法治 理论和实践的重大主题。尽管人们对法治的解说有种种不同，但一般都认同对权力的制 约是现代法治的关键，都认同对权力资源实行有效的法律调控是现代法治的题中应有之 义。差异的存在也决定了中国人如果没有更好的选择，莫如也把西方人注重的对权力资 源实行法律调控，作为我们的法治国家建设的一个重大主题。
  戴雪是中国学人比较熟悉的较早且系统诠释现代法治原则或法治要义的一位法治论者 。他的《英宪精义》所揭示的法治要义有三：其一，没有专制权力；其二，官员受一般 法律管辖；其三，宪法是本国一般法律的产物。在这里，“没有专制权力”被列为法治 要义的第一项。对没有专制权力，戴雪的解释是：与专制权力的影响相对立，一般法律 拥有绝对的至高无上的权力或优势。其基本思想是，除非明显地违犯了由普通程序在普 通法院中实施的法律，没有人可以在人身或财产上受到处罚。因此，一个人不能由于行 政部门的专制行为而被剥夺自由或财产。(注：戴雪关于法治三原则或三要义的理论， 中国学界的表述多有不一。本文采澳大利亚著名学者维拉曼特的表述(维拉曼特.法律导 引(中译本)[M].上海：上海人民出版社，2003.258)。)英国学者戴维·沃克的《牛津法 律指南》也是这些年来为中国学人援引甚多的著作，这本巨著对法治的阐释包涵这样的 解说：法治意味着所有权力，立法、行政、司法等等权力，都服从一定的原则。这些原 则通常被视为体现了法律的各种特征。在任何法律制度中，法治都意味着对立法权的限 制，对滥用行政权的制约和防治。法治的真谛不在于强调政府应执行法律和维护法律秩 序，而在于强调政府本身应服从法律。[1]其他诸多有影响的学者，以至1955年雅典国 际法学家大会所宣布的法治原则和1959年德里国际法学家大会对法治的界说，也都强调 政府应服从法律，国家权力应来源于法律并应依法运行。
  观察权力资源法律调控的学术探讨和实践发展，我以为可以就权力资源法律调控或权 力资源法治化的内涵，形成这样的比较清晰和完整的表述：所谓权力资源的法律调控， 主要是指国家的权力资源或政治权力应来源于宪法和法律的授予或规定；权力的存在应 有益于维护社会成员的利益以及国家和社会的利益；权力的范围应由法律明确规定；权 力的行使或运行应遵循法律原则和法律规则，有必要的法律监督和制衡；权力的滥用、 乱用、不用和越权使用应为法律所禁止；滥用、乱用、不用和越权使用权力引致负面后 果的，权力使用者应承担相应的法律责任，受到应有的追究。权力资源是复杂的系统， 这里所说的主要是国家权力、政治权力。
  对权力资源实行法律调控之所以是法治的要义之一，首先因为法治是一种以法为主要 根据和基本根据的社会调控方式，是处于社会关系中的人们之间的一种比较稳定、比较 正当、比较能体现正义的制度状态。以法作为主要的和基本的社会调控方式，自然意味 着应根据法律配置和规制国家权力、政治权力和其他有关权力；法治既然要求以法的形 式在人们的社会关系中建立和维护一种比较稳定、正当，能体现正义的制度状态，自然 也要求以法的形式对权力资源实行有效调控，发挥权力资源的正面价值，抑制和防治权 力资源的不当使用。法治的基本要求之一就是依法办事，特别是政府机关及其工作人员 应依法办事，而政府机关及其工作人员所办之事，大都属于行使国家权力或曰职权之事 ，所以，依法办事主要也就是依法行使权力或职权，使权力遵循法律规则运行，接受法 律的制约。在这个意义上说，“法治的意思就是指政府在一切行动中都受到事前规定并 宣布的规则的约束——这种规则使得一个人有可能十分肯定地预见到当局在某一情况中 会怎样使用它的强制权力，和根据对此的了解计划他自己的个人事务。”[2]
  法治把对权力资源的调控作为自己的要义之一，也因为权力资源是一种极为重要的资 源和现象。我在另一篇讨论权力问题的文章中阐明，权力或权力资源，实际上就是支配 社会主体和其他社会资源的强制性力量。(注：拙文《论作为支配性力量的权力资源》 对此有详论。)谁握有权力特别是国家权力、政治权力，谁就握有支配社会主体和其他 社会资源的强制性力量。实行法治自然不能不治权力资源，法治首先就是治权，就是权 治。即使把法治降低到就是依法治国这样的层面上来看待，实行法治也不能不对国家权 力、政治权力实行法律调控，也不能不强调法治的最重? 氖堤逍阅谌葜 痪褪嵌匀 ?资源实行法律调控。因为国之大器莫过于国家权力、政治权力，社会资源中最大的资源 之一便是权力资源，国家活动、政治活动和社会活动的一项最主要的内容就是获取和行 使权力。在权力事项上离开了法律调控，依法治国必然不得要领，所谓法治也必然是个 空壳。
  依法调控权力资源之所以是法治的要义之一，还在于法律在法治国家中处于特别重要 的地位。17、18世纪革命风潮中所提出的“法律至上”的口号，如果在今天仍然为人们 所膜拜，未免失之肤浅甚至引人致笑，因为在现今这个多样化的世界里，诸如经济、政 治、权力、法律、科学以及其他有关要素，在国家生活和社会生活中的地位总是各有千 秋的，单一的至高无上的权威是难以存在的，何况法律和法治本身也有诸多局限性。但 毫无疑义，法律的地位在法治国家中是殊为重要的。这种重要，不一定表现在它高于其 他事物，而是表现在它可以有效地调控其他事物、有效地帮助其他事物实现自己的价值 。权力资源固然是极为重要事物，但权力资源不适当的取得、存在和行使则会引出严重 的负面后果，因此有必要对权力资源实现法律调控。我们在下文将会看到，权力资源的 获取、存在和运行是需要合法化的，权力资源负面作用的抑制以及正面价值的兑现是需 要法律制度保障的，而法律也的确可以对权力资源予以调控。正是基于这样的原因，法 治国家不能不高度看重权力资源的法律调控。
  对权力资源实行法律调控是所有法治国家的共同课题，而就当代中国来说，权力资源 的法律调控更有直接的急迫的意义。在今日中国，权力资源方面所存在的问题和弊端是 突出的，权力过于集中，权力滥用，权力乱用，权力腐败，以权压人、压法，诸如此类 的现象相当普遍。中国权力资源方面的问题和弊病，论及中国权力问题的著述差不多都 有详略不等的举例，故此处不赘。要解决中国权力资源方面的问题，消除权力资源方面 的弊病，非厉行法治不可，非健全和实行权力资源法律调控制度不足以如愿。
二、权力资源的合法化与法律调控
  权力资源的合法化问题是现今法学理论和政治学理论共同的重要主题。什么是权力资 源的合法化，权力资源为什么要合法化，如何使权力资源合法化，这些问题都有待从理 论上予以阐明。我以为，权力资源的合法化和权力资源的法律调控，在内涵方面是相通 的，所强调的主要是：需要以法律形式调控的权力资源，应以法律形式予以明确，其范 围由法律予以规定，其行使或运行有法律根据，超越权力、滥用权力和不行使应行使的 权力都应承担相应的法律责任。近代以来，权力资源的合法化，还包括权力资源应具有 正当性的涵义。
  这里有三点需要说明：其一，所谓“需要以法律形式调控的权力资源”，意在表明不 是所有的权力资源都与法律有直接的关联，不要也不能奢望法律可以调控所有的权力资 源，因为法律是不能解决所有社会问题的，也不是所有社会问题都适合通过法律途径来 解决的。一般说，属于国家权力、政治权力、经济权力、军事权力等等范畴之内的权力 资源，才需要合法存在和合法运行。而有的权力资源，如一定利益集团内部的权力，党 团、工会、妇联之类社会组织内部的权力，则不存在合法性问题；这些权力，只在组织 内部有效，其存在和行使不需要有法律根据，比如，这些组织自己规定达到30或50岁方 可担任本组织的领导人，这样的制度所包涵的权力就不需要有合法性。其二，有关社会 组织内部的权力资源，虽然仅仅在这些组织内部有效，可以没有或不需要有直接的法律 根据，不存在合法性问题，但这不等于这些权力资源可以违法存在和行使。比如，一个 社会组织如果在自己内部规定，其成员违反了该组织的规章或纪律，该组织的领导人或 有关人员有权力将违反者痛打一顿，有权力剥夺他的基本人权，这样的规定就是违法的 ，这样的权力就不能存在和行使。在法治国家，无论何种权力资源，其存在和行使，都 不得违反现行法律制度。其三，近代以来，权力资源的合法化，不仅有形式合法化的一 面，还逐渐地含有实质合法化亦即正当性的一面，权力的存在和行使只有得到一定范围 的社会成员的认同才可谓是合法的。
  权力资源的形式合法化，即权力资源的存在和行使获得了法律根据。这是权力合法化 的初级状况，也是权力合法化的起码要求、起码标志。权力资源的实质合法化，即权力 资源得到属于其支配范围的社会主体的认同，有所谓正当性。这是权力合法化较深层面 的涵义，也是权力合法化的深层要求、深层标志。对经济文明、政治文明、法治文明比 较发达的国家来说，完整地注意权力资源合法化的两个层面是必要的；对正在建设市场 经济、政治文明、法治文明的国家而言，实现权力的合法化，或许可以分为两个步骤， 在初始的时候更注意权力资源的形式合法化，然后再进一步走向权力资源的实质合法化 。
  实现权力资源的合法化，使权力合法地存在和行使，一是抑制权力自身的弊病所必需 ；二是抑制权力握有者不适当的权力欲、防治滥用权力所必需；三是保障属于权力支配 范围的社会主体获得安全环境所必需。权力的弊病和不适当的权力欲，没有法律限制是 注定要引出负面结果的，这一点我们在下文关于权力弊病、权力欲望和滥用权力的论说 中便可了解。至于权力资源合法化同安全的关联，也不难理解。在任何社会环境下，人 们都渴望安全，因为安全是一切正常生活和正常活动所必需的条件。权力资源本来就是 支配性力量、强制性力量，没有必要的规制，必然会产生专制和其他种种弊病，使权力 资源支配范围内的主体没有安全保障。要获得安全保障，就需要规制权力；要规制权力 ，就需要有法律规则或法律制度。“如果缺乏这些规则，人们就会产生不安全感，特别 是对于政府权力的行使问题。法律规则与允许政府官员随意行使同公民个人有关的权力 的制度是不相容的。这种行使权力的方式摧毁了公民的安全感。”[3]
  权力的合法化在有的著述中也称为权力的合法性。很早的时候，比如希腊和罗马时代 ，一些思想家就已谈论过这一主题了。他们在主张法治的过程中，必然地涉及到权力的 法律调控问题，尽管他们的表述未必都能明确提出权力合法化或权力合法性的概念。至 于合法性这一术语的正式使用，按俄国学者拉扎列夫的说法，是19世纪初期发生在法国 的事情，当时的拿破仑政权被认为是非法篡夺的政权，要证明这个政权的正当性，需要 使它具有合法性。随着时间的流逝，这一术语的内涵范围逐渐扩大，合法性不仅被认为 是政权的起源和建立方式是合法的，而且还被认为是政权存在的一种状态，即国家的公 民承认或同意该政权有权力为他们规定这种或那种行为方式。[4]拉扎列夫所说的权力 合法性，含有形式合法和实质合法两方面的涵义。他还认为，当代的合法性权力可分为 四种形式：为大多数公民承认为合法的多元化民主；专横的官僚主义制度，在这里基本 权利和自由仅仅是部分地得到保护；不为大多数公民所支持的极权制度；那些既不承认 掌权者也不接受掌权者的制度。[5]这四种分类所强调的，更主要的是实质上的合法性 权力资源问题。
  权力资源的合法化或合法性问题，涉及的范围比较广泛。在不同人物的著作中，其关 注的侧重面有所不同。卢梭强调主权者所托付的权力是应依法行使的，只有依法行使， 被托付者才可以充当政府的角。因此，他把合法运用行政权力的主体，称之为政府或 最高行政。[6]就主权者的权力和政府权力两者来说，主权者的权力具有普遍性，而政 府权力不具有普遍性，因为政府权力仅只包括个别的行为。[7]卢梭没有明确阐明权力 合法化是否包括形式合法和实质合法两个层面，但他作为古典自然法学说的主要擎旗人 物之一，他的权力合法化应包涵这两个层面，是不难推想的。
  马克斯·韦伯非常强调统治权力的合法性，这里的统治也包括国家或政府的权力行为 。在韦伯看来，国家或政府的权力行为应是合法的。这种合法性在形式上集中体现为， 政府的权力应来源于由抽象的、包罗万象的规则体系所构成的法律秩序；在实质上则体 现为权力的行使得到公民的承认，个人服从国家权力以法律形式确定的义务，并对国家 权力抱有信仰。韦伯将合法性统治权力分为三种：以合理的方式存在的合法性权力；以 传统为根据的合法性权力；以领袖个人魅力为基础的合法性权力。[8]韦伯所说的合法 性，要求比较高，既有形式的一面，又有实质的一面。有学者认为，韦伯这种看法同西 方政治社会学中的一种观点是相通的。这种观点认为，在理解权力的概念时，需要注意 权力与影响的区分。权力和影响是两个概念、两种现象。“一个人可以推动另一个人做 他本来不会做的事，人们称这种事实为‘影响’。任何不平等的人类关系都包含这种影 响。权力这一术语只能用来指一种特殊类型的影响或力量，它符合本团体的准则和价值 体系，因而被看作是合法的。”[9]
  也有学者主要强调政治权力应是合法的，并且这种合法主要就是形式上的合法，如果 它能达到实质合法的程度自然更好，达不到实质合法但做到了形式合法，也就具有合法 性了。狄骥是持有这一观点的典型人物。狄骥认为：政治权力是一种实际的东西，自从 人们有了法律概念的时候，政治权力所发出的命令就只在其符合法律时才是合法的，而 且政治权力所使用的强制，也只在其指定用以实现法律制裁时才是合法的。这是必须特 别强调指出的一种观念。他又指出：谁也无权对他人发号施令，无论是皇帝、国王、国 会，或是人民中的多数，都不能把他们自己的意志强加于人；他们的行为只有在符合法 律时才能强加于被统治者。政治权力以实现法律为目的，受法律约束，尽量以其权力所 及来确保法律的统治。国家建立在强力的基础上，但这种强力的行使只有符合法律才是 合法的。狄骥不赞成叶赫林把法律说成是强力的政治；相反，他认为政治权力倒是为法 律服务的一种强力。[10]狄骥这一大篇言论表明，这位规范法学的挂帅人物，在政治权 力问题上不仅是一个讲究实在的合法论者，而且还是一个法治论者，在他的视域之中， 法律不是为政治权力服务的；相反，政治权力的存在和行使既要有法律根据，还要为法 治服务。
  权力在形式上合法和实质上合法，在有的学者如马克斯·韦伯那里是作为权力的两个 要素来看的，在另一些学者那里则经常是统一的：权力合法，权力就是正当的；权力不 是来源于法律而是来源于其他的渠道，权力就是不正当的。阿德勒在他的《六大观念》 中就表达了这一观点。他认为，与公职相关的权力应当来源于法律并依法行使。“那些 高出基础之上，拥有更多的政治权力的人，只有当宪法授予他们新任的公职的权力时， 他们才算是‘正当地’拥有更多的政治权力。如果他们是由于大量的财富、他们在社会 中的社会地位、他们的个人迷信或其他形式的特权或威信而行使的不正当影响来拥有更 多的政治权力，那么，他们是‘不正当地’拥有这种权力。”[11]阿德勒把权力资源的 合法性与正当性在一定程度上统一起来，他的这一观点，似更容易为人们所接纳。
  权力资源的合法化实际上是权力资源对法律的一种依赖性的表现。不过，不同的权力 资源，对法律的这种依赖性有程度不同的区分。像主权、国家权力、政治权力这样的权 力，很显然是尤其需要合法化的。其他权力透过合法化所表现出来的对于法律的依赖性 ，则就有别样的情形了。
  按伯特兰·罗素关于权力形态的分析，权力的产生或获取大体上基于传统的、暴力的 和革命的等途径。“传统的权力有习惯势力在它的一边；它无须时时刻刻为自身辩护， 也无须不断证明任何反对势力都没有力量把它推翻。而且，它几乎总是和宗教的或准宗 教的信念联系起来，目的在于表明抗拒是不道德的。因此传统的权力远比革命的或僭窃 的权力更能获得舆论的支持。”[12]这样一种基于传统或同意而产生或获取的权力，对 法律的依赖性就不是很突出。对这种权力是不是可以放松法律调控了呢?不能放松。这 种基于传统而存在的权力，一方面可能因为自身是稳定和安全的，因而可能避免很多暴 政；另一方面掌权者如果有不义的行径，往往也有习惯作为自己的护身符而不易为人们 所怨恨。因而这种权力是很容易规避法律的，也因此，对这种权力反而要更多地注意实 施法律调控。
  来自暴力的权力，其特性跟传统的权力大不相同。这种权力的产生或获取通常以军事 为背景。它所采取的形式或为对内的暴政，或为对外的征服。它的重要性确实很显著， 比如，没有亚历山大，也就不会出现用希腊文写的《福音书》，基督教就不可能传遍罗 马帝国；没有恺撒，法国人就不可能讲拉丁语派生的语言，罗马天主教就简直不可能存 在。白种人对美洲印第安人的军事优越性，是军事权力的更加无可否认的明证。[13]这 种基于军事力量或暴力征服而产生的权力，对法律的需求程度就很突出了，它特别需要 藉助于法律使其存在得以合法化。
  还有一种权力来自于革命。当一种传统的权力形态结束之后，继之而起的可能不是暴 力，而是为人民中的多数或较大的少数所愿意拥护的革命权力。[14]这种权力同样需要 法律使其合法化、规范化。
三、法律调控与权力资源弊病的抑制
  抑制权力资源的弊病是权力资源法律调控的又一直接的和重要的动因。对权力资源实 现法律调控，是抑制和消除权力资源弊病的制度保障。
  权力资源对社会历史有重大的作用，(注：拙文《论作为支配性力量的权力资源》对此 有详论。)但也容易滋生诸多弊病。弊病主要表现在两个方面，一是权力资源作为一种 支配性力量，是促使许多人追求它从而堕入深渊的重要原因；二是权力资源作为一种支 配性力量，往往成为侵犯人的自由、权利和其他正当利益的工具。对权力资源这两方面 的弊病，需要通过法律予以抑制，使其不能肆意作祟，为害人类的正常社会生活。
  30年前，英国著名历史学家汤因比同日本学者池田大作出版了一本《展望二十一世纪 》的对话录著作，这本以多种文字出版的著作，所论主题甚为广泛，其中也有一个权力 弊病问题。照池田大作的意思理解，所谓“权力的弊病”这句话，原意是说，“权力” 有一种本质上会强化当权者骄傲自大、贪图名利并使其堕落的因素。而权力的行使又隐 藏着侵犯人格，有时会危险到剥夺人的生存这种性质。“权力的弊病”这句话在使用时 是包含以上两个方面的细微差别的。池田还说，社会需要秩序，维持秩序需要权力。权 力表现为对人的统治、强制或压制的力量。因此权力往往成为妨碍人的自由，侵犯人权 的“坏东西”。[15]池田揭示了权力资源至少有两方面的弊病问题，这是颇有见地的。 遗憾的是，在如何消除或抑制这两方面的权力弊病问题上，池田语焉不详。而汤因比这 位非常出的学者，竟也未能认识到法律调控的重要性，他在同池田就这一主题对话时 ，并没有提出通过法律调控的路径来解决问题。
  权力资源本身固然容易滋生两方面的弊病，但如果没有适当的环境，这两方面的弊病 也难以为虐。问题在于，在人的本性和人的社会生活中，存在着可以使权力资源的弊病 得以发作的条件或土壤。这些条件或土壤，一旦同权力资源相汇合，如果没有法律的强 有力调控，便会互为呼应、一拍即合、为害一方。
  池田大作和汤因比就这一问题发表了对话。池田说：本来权力应为保护更多的人而存 在，因此应为善良的目的而行使，但由于当权者的心理动机和目的观念的缘故而向坏的 方面转化的情况也不少。在这里，按池田的意思，权力握有者的动机和目的所存在的问 题，是权力的功能发生坏的效用的原因。池田进一步认为：假如权力的行使是为了维护 人们的幸福和正义，假如权力握有者是以纯正的精神尽量注意不造成损害去行使权力， 这可以叫正确地行使权力。然而遗憾的是，人的本性不一定是善的，所处的环境也往往 会使人丧失其精神的纯正性质。结果权力的行使就会导致为了实现包括当权者在内的少 数人的幸福和利益，而牺牲多数人的幸福和利益。[16]汤因比则就此作出回应，按他的 说法，权力虽然有为好的目的而不是坏的目的行使的时候，然而所有生物本来就是以自 我为中心的、贪婪的。所以掌握权力的人往往会陷于一种很强的诱惑之中，做出即使牺 牲被统治众的利益也要为个人私利而乱用权力的事情。[17]
  人性的弱点或弊病不单表现为权力握有者难免乱用权力或滥用权力，也表现在权力的 牺牲者对权力行使者的不适当的容忍甚至接纳方面。汤因比陈述了这一观点：人是社会 动物，社会的头等大事就是废止使其成员陷于不能生存的混乱崩溃状态。因此即使有人 不正当地行使权力，也总会被认为比社会崩溃要好些。这就是权力的牺牲者们有时默认 不正当的行使权力的理由。换句话说，作为一个社会成员，他们希望宁愿付出任凭当权 者为所欲为的代价，来换取社会免遭崩溃。例如，1933年德国国民希望希特勒能成为他 们的救世主，把一切希望都寄托在他身上。可是希特勒别有用心地把他们卷入了第二次 世界大战。[18]汤因比的这一观点，为池田大作所认同和发挥。池田呼应说：民众希望 作为自己生存基础的体制，能继续存在下去，这种心愿却支持了权力的乱用。在强暴面 前卑躬屈膝，或进而阿谀奉承，可能的话自己也沾点额外便宜，这种丑恶灵魂，是变本 加厉地促使权力暴虐无道的原因之一。强大的丑恶势力，把弱小的丑恶势力集聚在自己 的手下，膨胀为越来越大的丑恶势力，这就是乱用权力的实际情况。这种丑恶的自我膨 胀是最可怕的。[19]汤因比和池田的话虽然有为权力握有者转移责任之嫌，但生活中也 的确广泛存在着这种情形。
  对人性中的负面因素给予权力的负面影响，两位学者的看法未免过于悲观。池田大作 甚至认为：不管怎样，在人类加倍努力争取和平和幸福的过程中，即或其他所有问题都 解决了，我想最后还会有“权力的弊病”这一问题。权力弊病的根源，它的实质存在于 人的生命中的恶性。它是善性的对立面。弄清权力，弄清权力产生的坏的方面，这里当 然有社会体制问题，但归根到底必须追溯到人性本身、生命的本质问题。在他看来，人 性简直就是一切。既然人性就是一切，要解决问题当然就得从人性着手或以人性为本了 。于是汤因比接着说：我相信解决这一问题唯一有效的办法是，在个人行为上要使利己 主义即贪欲服从利他主义即爱。换句话说，自我克制才是个人以至全人类走向幸福的唯 一大道。[20]在这里，我们未能读到两位学者有关法律和法治在调控权力方面具有重大 作用的对话，这使人进一步感到深为遗憾。法律和法治固然不是解决问题的唯一办法， 但肯定是主要办法之一，离开了法律和法治而要解决权力的乱用或滥用问题，是不切实 际、不得要领的。单靠自我克制就能解决问题，还要做什么努力呢?中国的孔老夫子不 是早已说过“悠悠万事，惟此为大，克己复礼”吗?可是中国二千多年的旧的统治历史 ，事实上主要不就是权力专制和专制权力的历史吗?看来，即使像汤因比、池田大作这 样的饱学之士，在这一问题上要达到认知历史真理的境界，也还是有不小的发展空间。
  权力资源自身的弊病以及它通过人性的弱点显现出来的弊病，是多方面的。博登海默 认为，首先，就权力资源本身的特性来说，它在社会关系中代表着能动而易变的原则， 在权力未受控制时，可以将它比作自由流动、高涨的能量，而其结果往往具有破坏性。 其次，权力的行使，常常以无情的和不可忍受的压制为标志；在权力统治不受制约的地 方，它极易造成紧张、摩擦和突变。再次，不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的 、最肆无忌惮的力量之一。在权力可以通行无阻的社会制度中，发展趋势往往是社会上 的权势者压迫或剥削弱者。在一个由肆无忌惮的权力政治所支配的国际制度中，大国则 倾向于把它们的意志强加给国际社会中的弱小成员国，并在必要之时倾向于通过扩张和 征服来达到其目的。最后，正如德国历史学家迈内克所说，一个被授予权力的人，总是 面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界限的诱惑。[21]
  权力总是随处可见的，不是政府的权力，就是某个组织某个负责人的权力。但权力却 通常掌握在少数人手中，因而总是容易在不同程度上与自由相对抗。[22]对自由和权利 来说，最大的威胁和危险来自权力的滥用和权力的侵害。谈起这一点使我们不能不想起 孟德斯鸠那句鞭辟入里的名言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一 条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[23]而权力一旦滥用 ，就必然损害自由和权利。自由和权利只有在权力不被滥用的环境才会得以存在。所以 ，“权力的行使，如果要比乱施刑罚好的话，就必须受法律和习惯的制约，必须经过慎 重的考虑，而且必须托付给那些为了人民利益而受到严密监督的人。”[24]还有，权力 资源的滥用或乱用也是必然要滋生腐败的温床。立法的腐败，司法的腐败，行政的腐败 ，都有权力资源方面的原因。你要根治腐败，你就要用法律调控权力资源。
  权力有种种分别，在各式各样的权力中，有一种权力是绝对的权力或专制者的权力， 或如博登海默所称，是“纯粹形式上的权力”。“此一意义上的权力旨在实现对人的绝 对统治：一个拥有绝对权力的人试图将其意志毫无拘束地强加于那些为他所控制的人。 这种统治形式具有一个显著特征，即它往往是统治者出于一时好恶或为了应急而发布的 高压命令，而不是根据被统治者的长远需要而产生的原则性行动。”[25]在现代社会和 现代国家，尽管这种绝对权力受到多方面的抑制，但也还是不难发现的。行使这种绝对 权力对公民的权利和自由，对社会公众乃至于国家的利益，都是直接的、严重的威胁。 要抑制这种绝对权力的负面作用，必须对其实施坚强的法律调控。
  权力资源自身的弊病及其通过权力资源占有者滥用权力所带来的弊病，的确有很大的 危害性。我们应当充分正视这种危害性，而不能夸大权力和权力欲在人类事务中所具有 的作用。正视这种危害性，就要以法律形式实行对权力资源的有效且正规的调控，就要 积极抑制和防治这些弊病。
  当然，对权力的弊病和权力欲的负面作用也不要夸大其词。不能漠视有相当数量的人 ，包括一些人类最可贵的公仆，他们看重权力并不是为了获取或扩大权力，而是为了更 好地服务于公众，或是出于对同胞的负重和苦难的同情。人类历史上许多伟大的宗教领 袖和伦理道德家，一些最杰出的政治领导人，就是如此行事的。所以，迈内克的另一句 话人们不能认同：权力的诱惑作为附在权力之上的一种咒语，是不可抵抗的。[26]
四、权力资源法律调控的可能性
  由上文可以充分获知，对权力资源实行法律调控，其意义殊为显明。那么，这种调控 是可能的吗?或者说，法律能对权力资源实行有效调控吗?我们的回答是肯定的，对权力 资源实行法律调控，这是一篇完全可能做好的文章。
  法律是国家权力来源的制度渠道，在现代社会，没有法律根据，就没有国家权力。以 国家机关和公职人员的名义所从事的活动，都属于行使国家权力或职权的活动，都应有 法律根据，否则不能成立。在法治环境下，对社会公众来说，只要不损害他人、集体、 社会公众和国家的利益，只要不违反社会公德、不扰乱正常的社会秩序，凡是法律没有 禁止的，都是可以作为的。但国家机关和公职人员没有法律规定作根据，就无权为一定 行为。
  在正常情况下，特别是在法治环境下，国家机关和公职人员的权力，是由法律确定其 界限和范围的，超越了这一界限和范围，人们便有权予以抵制，权力行使者便要承担相 应的法律责任，并由此受到相应的追究。事实上，权力资源的范围受到法律限制，是普 遍的现象。在这一点上，我们可以认同博登海默的看法：在社会生活的现实中，权力与 法律都极少以纯粹的形式出现。如果出现一种完全不受规范限制的社会权力，那么这往 往是一种暂时的现象，它表明政府正处于一种极度危机或严重瘫痪的状况。由于法律对 无限制行使权力的作法设置了障碍，并试图维持一定的社会均衡，所以在许多方面我们 都必须把法律视为社会生活中的一种限制力量。[27]
  在先进的国家，法律所寻求的乃是国家生活的稳定和进步、社会生活的和平和安宁， 这就同权力往往所表现出来的那些侵略性、扩张性趋向大相径庭。发达的法律制度总是 经常致力于阻止压制性权力结构的出现。以法律调控权力，就是对权力的这些趋向的直 接抑制。“法律的基本作用之一乃是约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是 政府权力。在法律统治的地方，权力的自由行使受到了规则的阻碍，这些规则迫使掌权 者按一定的行为方式行事。通过颁布旨在指导未来行动的行为标准，法律缩小了就事论 事的判决范围，因为这种判决方式不遵循任何模式，因而使人们无法预测。”[28]法律 对权力资源的调控总是追求相对稳定，通常总是避免作临时且短暂的调整和安排。“在 法律的统治地位已牢固确立的地方，法律都将力求避免不分青红皂白的、毫无秩序的和 持续的变化，并力求用连续性和恒久性方面的某些保障措施去保护现行的社会制度。” [29]一国的法律制度做到了这一点，它对权力资源的调控，就自然会有好的成效。
  权力和法律都是强力的象征。权力资源需要法律调控，法律对权力资源实行调控，这 是强强碰撞，是强力之间的抑制和平衡。权力资源和法律也有相互融通的一面，权力需 要法律为其服务而法律亦可为其服务；法律需要权力为其支撑而权力亦可为其支撑，这 种融通，是强强联手。既相互碰撞，又相互融通，这就使权力资源与法律调控两相结合 具备了一定的基础。有了这一基础，也为运用法律对权力资源实行调控提供了条件和根 据。
  权力，尤其是国家权力和政治权力，是需要法律帮助的。虽然国家权力的起源并非以 法律为根据，罗马皇帝的起源就是超出法律范围的。但国家权力一经产生，国王或君主 一旦荣登宝座，就需要法律来帮助自己巩固统治的地位。例如，文艺复兴时代、为建立 新型的君主国，世俗法律家的帮助就起到极大的作用。虽然权力本身就是一种强力，但 这种强力恰如马克斯·韦伯所言，“意味着在一种社会关系里哪怕是遇到反对也能贯彻 自己意志的任何机会”。[30]也就是说权力就是行为者把自己的意志强加在其他行为者 之上的可能性。欲使这种可能性能够更有效更顺畅地实现，便需要使权力合法化。权力 一旦合法化，就使权力名正言顺、如虎添翼。而权力的合法化使权力如虎添翼，就使权 力在接受法律的调控方面，减少了阻力，增强了可能性。
  权力的行使并不总是顺畅无阻的，事实上在权力运行的过程中遭遇阻力是常见之事。 在这种情形下，如欲有效地行使权力，就需要藉助法律的帮助，发挥法律的强制力量使 抵制者服从权力的权威。在涉及国家安全和重大政治事项时，政权的执掌者往往通过法 律甚至宪法而将某种绝对权力授予有关的国家机关。博登海默举例说：当法律授权秘密 警察局的警官们可以用任何适当方式对付侵害国家安全的嫌疑犯时，情形就是如此。这 样做等于以法律认可了一个没有法律标准和限制的自由裁量权的领域。[31]尽管这是有 风险的，但法律使权力有了这样的自由和权威，也就使权力兼有自身强力和法律强力两 种力量。从某种意义上看，这对权力资源接受法律调控亦有益处。
  法律对权力资源的价值，在权力资源对法律的依赖性上表现的十分清晰。例如，经济 作为一种权力，对法律依赖或依托是清楚的。虽然在很多时候，经济权力在深层次上对 军事力量更为依赖或依托，但更多的时候还是依赖于法律的力量。“波斯南部石油之所 以属于英波石油公司，是由于英国政府明令禁止其他任何人侵犯它，而英国政府又一直 强大，能够贯彻它的禁令。”[32]
  法律可以胜任对权力资源的调控，同法律和权力有天然的联系有关。权力在很大程度 上就是一种合法的影响。权力就是根据行使这种权力的社会标准、信仰和价值得以确定 的影响力形式。权力的存在取决于下述事实，即所有社会集团都明确或不明确地承认一 些首领、统治者、领导人有权向本集团的其他成员发布命令，推动他们做一些没有命令 就不会做的事情。本集团的成员服从这种影响，因为他们认为这种影响是合法的，即符 合本集团的标准和价值体系。因而权力是一种合法的影响力，其他形式的影响则不具有政治权利是什么 这种性质。[33]再者，权力，特别是主权，它所包括的重要内容就是立法权和其他有关 法律权力。[34]这就使权力资源同法律在一定程度上直接融为一体，因而也有益于法律 对权力资源的调控。
  法律诚然可以胜任调控权力资源的角，但这种角的作用不是没有限度的。权力需 要法律帮助的情形也不是没有边际。一方面，确实存在像尼采所说的那种权力意志论者 ，他们把权力意志视为调整人类生活的至高无上的支配性原则，认为在法律与权力之间 ，法律只具有一种极为次要的作用，生活的实质就是不屈不挠地为权力而斗争，权力意 志的充分发挥不应过份地受到法律限制，并把法律的任务仅仅归结为确保权力竞争者之 间的暂时休战状态。[35]这种权力意志的存在，无疑会在一定程度上抵消法律对权力资 源的调控。另一方面，正如法律没有能力调整所有事物一样，法律也没有能力调控所有 权力。比如社团内部的某些权力就是法律所不能或不宜调控的。(注：博登海默说，在 权力和自由裁量权方面，始终会存在一些法律所不能或只能部分渗透于其间的开放领域 。一个政治国家的典型事态，既非以无限权力的统治为特点，亦非以严格的规范控制为 特点。博氏举出一系列实例佐证自己的观点：曾经在一些国家中，公民之间的私人关系 极少为法律所调整，而政府的权力即使受到约束也是微乎其微的。腓特烈大帝的普鲁士 、拿破仑的法国、查士丁尼的拜占庭帝国所拥有的权力，均属这样的权力。再如罗马早 期的法律不干预家庭内政，并赋予男性家长以对其妻子、孩子和奴隶的极大的自由裁量 权。在19世纪的美国，雇主在雇佣和解雇其雇员、确定雇员工资等级以及调整他们工作 条件等方面的权力也极少受到限制。在今日美国，总统在处理国家外交事务方面则享有 很大的自由裁量权。(博登海默法理学(中译本)[M].北京：中国政法大学出版社，1999. 359.))再一方面，法律在与权力资源存在天然联系的同时，也存在天然冲突：法律的宗 旨在于使权力的使用从属于规定的规则，从而控制权力的行使，而掌权者通常不愿手中 的权力受到限制。[36]只要权力关系存在一天，这个矛盾就不可能消失；只要这个矛盾 存在一天，法律调控权力资源的作用就不可能没有限度。权力的本性决定了它永远是一 种需要驯服的力量。我们的任务不是徒劳地去做什么“把权力驯服为俯首帖耳的羔羊” 的事情，而是要努力在可能的限度之内，使权力资源受到法律的有效调控。
  收稿日期：2004-04-21
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