而并非表达
——对若干游戏著作权侵权纠纷案判决的评述
文 / 张伟君
摘要：呈现于游戏动态画面中的“玩法规则”依然是思想而并非表达。我国一些法院的判决忽略甚至无视原被告游戏的视听图像之间的明显差异以及属于各自独立制作的事实，把游戏 “玩法规则”的表达（文字作品）混同于游戏“画面或图像”表达（视听作品），然后在侵权判定中进行所谓的“整体比对”，仅仅以相关公众感觉游戏呈现于游戏动态画面中的 “玩法规则”相同或相似，即得出原被告的游戏（视听作品）构成实质相似的结论，其本质是以视听作品“整体保护”的名义保护了不应获得著作权保护的游戏 “玩法规则”，违背了著作权法不保护思想只保护表达的基本原理。
关键词：游戏玩法规则；思想；表达；视听作品；整体比对
一、问题的提出
近年来，在我国法院审理的一系列涉及电子游戏的著作权侵权纠纷案中，原告对特定电子游戏设计的“游戏规则”是否属于受著作权法保护的“表达”，往往是双方的一个争议焦点。
比如，在“太极熊猫”诉“花千骨”游戏侵权纠纷案中，原告主张：“游戏的独创性体现在结构策划、玩法设计、数值设定……等多个方面”，“网络游戏包括但不限于计算机程序，……其核心和实质性内容是游戏的玩法规则”，“决定一款游戏如何玩以及是否好玩、耐玩，是由网络游戏的玩法规则呈现给玩家的操作感觉和结果所决定的”，“游戏界面体现和实现的游戏玩法功能、操作手法、操作后具体输出构成了玩法规则”，“这些玩法规则在结合具体数值设定和投放以及玩法规则所进行的组合设计时，已不再是思想或公知元素，而是一种规则的表达”，“两款游戏的玩法规则一致或近似，构成网络游戏作品形式的实质性相似”。与此争锋相对的是，被告认为：“游戏结构、玩法
作者简介：张伟君，同济大学法学院教授，知识产权与竞争法研究中心主任。
规则、数值、投放节奏均非著作权法所保护的客体……玩法规则、数值、投放节奏等均属于思想范畴”。1
再如，在“蓝月传奇” 诉“烈焰武尊” 游戏侵权纠纷案中，原告认为，“《蓝月传奇》网页游戏作为大型多人在线角扮演类游戏（MMORPG ），其核心玩法是玩家选择战士、法师、道士三个职业中某一职业扮演某一角后通过时间产出（玩家付出时间进入副本完成击败个人Boss 或野外Boss 的任务获得Boss 掉落的装备、材料及获得任务奖励）或付费产出（通过付费充值购买道具、材料或者参与抽奖、
与其他玩家交易获得装备），提升角的各种战力属性、功能，最终提升根据经验值确定的角等级和根据属性、功能确定的角战力，以此获得游戏的娱乐体验”，“其基本表达主要体现在新手引导、功能系统、消费和奖励系统设计中的取舍和安排” ，而“《烈焰武尊》手游在新手引导、功能系统、消费和奖励系统与《蓝月传奇》网页游戏构成相同或实质性相似”。而被告则认为：“原告主张的《蓝月传奇》的基本表达，包括新手引导、功能系统、消费和奖励系统设计，不属于著作权法所保护的客体”。2
在上述案件中，最终原告的诉讼请求都得到了一审以及二审法院的支持，认为“玩法规则”在一定条件下可以作为“表达”享有著作权法的保护。然而，在著作权法中，“思想”和“表达”二分法是为我国理论界和实务界所普遍接受的基本原理，著作权保护不延及“思想”也是为TRIPS 协议等国际公约所明确的法律规则。那么，我国法院是依据什么将“玩法规则”这种一般来说属于“思想”范畴的内容作为“表达”来对待从而获得著作权法保护的呢？这种保护是否是对著作权法的正确实施？这样的
1. 参见苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书。
2. 参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书。
3. 参见苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书。
4. 参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书。
判决是否有值得商榷之处？本文试举出相关判决的说理中存在的几个问题，来加以说明。
二、对司法实践中部分判决的评析
（一）把游戏“玩法规则”或情节等同于电影故事情节并按视听作品进行保护
在我国法院审理的一些游戏侵权纠纷案件中，有的法院把游戏画面解释成为类似电影作品一样的连续画面，从独创性表达的外在表现（都是连续画面）来看，这样理解和对待未尝不是一个解决游戏画面保护问题的路径。但是，有的判决在讲到游戏规则或游戏情节的保护时，也将它归入电影作品的保护范畴，这就偏离了作品分类的基本规则——将性质完全不同的独创性表达作为同一个作品来对待了。
比如，苏州中院认为：“游戏连续动态图像中的游戏界面将单个游戏系统的具体玩法规则或通过界面内直白的文字形式或通过连续游戏操作界面对外叙述表达，具有表达性。”“游戏开发过程中通过绘制、设计游戏界面落实游戏规则的表达，与电影创作过程中依据文字剧本绘制分镜头剧本摄制、传达剧情具有一定相似性，可以说，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成了对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达。”3杭州中院也认为：“《蓝月传奇》中所表达的这些情节……具备独创性，应认定为独创性表达。……对于《蓝月传奇》游戏中前70级的情节而言，与类电作品的情节在固定性上尤其具有近似性。因此，本院类推适用类电作品的法律规则，适用著作权法为《蓝月传奇》中独创性的关于情节的表达提供保护。”4
哪些网页游戏好玩
本文认为，即便把“游戏规则的表达”视
同为影视“剧本”或故事情节，法院的上述分析也是值得商榷的。游戏规则和游戏情节确实也会体现在游戏画面中，但这跟游戏画面是两个不同的东西，不能混为一谈，就如同电影剧本和电影画面不能混为一谈一样，因为电影剧本（剧情）的创作和电影作品（连续画面）的创作是两个不同性质的创作，也是两个不同的独创性表达。保护电影作品的著作权不等于是对电影剧本（故事或剧情）著作权的保护，同样，即便游戏画面可以按类电作品或视听作品进行保护，也不意味着这是对游戏规则或情节的保护。无论是苏州中院的判决，还是杭州中院的判决，在这一点上都陷入了误区。比如，苏州中院认为：“电影作品对于其连续画面呈现内容的独创性要求较高，要求其具有一定的故事情节”5，这显然是把电影作品（连续画面）的独创性要求与电影故事（剧情）的独创性要求混为一谈了，甚至把电影故事具有独创性作为电影作品具有独创性的前提来对待了——事实上，即便是一个缺乏独创性的故事依然可以拍摄出一部具有独创性的电影来的；而杭州中院虽然并不认为“独创性的情节是构成类电作品的必要条件”，但是也赞成“类电作品的独创性表达可以表现在情节上”。6按照这样的逻辑起点和裁判思维，就会把游戏规则或情节的具体表达（相当于故事情节）与游戏画面或界面的具体表达（相当于影视画面）混合在一起，进而导致在对“游戏玩法规则的表达”进行侵权比对的时候，说不清究竟是在比对游戏画面的实质相似，还是在比对游戏“玩法规则”的实质相似了。
更何况，“游戏玩法规则的表达”真的可以与影视“剧本”或故事情节同日而语么？苏州中院认为：“在AR
PG 类电子游戏中，角的
5. 参见苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书。
6. 参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书。
7. 参见苏州市中级人民法院（2015）苏中知民初字第00201号民事判决书。8. 参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终1054号民事判决书。
选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节”，”ARPG 类游戏的玩法设置本身具有剧情性，即其主要构筑了一个具有丰富内涵的虚拟世界，在该世界里玩家可以体验角选择、养成宠物、历经成长、开展对战等一系列游戏事件和剧情，与电影作品
的欣赏体验类似。”7
江苏高院也认为：“《太极熊
猫》游戏的不同角、角间的互动、整个游戏的故事情节等内容设计，类似于电影创作过程中的剧本创作；而随着玩家操作形成的整体运行画面，类似于电影在剧本的框架下进行摄
制及成像的过程。”8而法院所称的游戏剧情或情
节，究竟指的是什么呢？从苏州中院的判决来看，这是指类似这样的“故事情节”：“在什么级别可以打什么样的怪物，可以在哪些场景中打怪，可以获得怎样的宝物、多少经验，宝物分别具有什么样的功能，除打怪获得宝物与经验之外游戏有无安排充值或其他渠道供玩家提升属性”，再到“角的级别设置，每一级别所对应的各种属性及其数值，各种怪物所在的副本情节及其可掉落的装备与属性数值，各种宝物所可提升的属性及其数值，宝物升级所需的材料名称及数量值，玩家通过充值可获得的内容及其功能和具体属性数值，地图的形态……”等。试问：从这样的描述中，读者究竟能感受到什么样的具体的故事情节呢？笔者以为，与其说这是“故事情节”，不如说这是“游戏设计”的“技术指南”。虽然不排除这样描述的内容已经符合独创性而能享有文字作品的保护，但是，这些文字表达中所包含的依然大多是属于思想或规则或方法的范畴。
杭州中院也认为：“角扮演类电子游戏”与“类电作品”相近，二者均围绕一定人物角
，选择与安排一定情节，推动故事演变，使受众获得情节推进的感知。在这一过程中，角扮演类电子游戏与类电作品（特别是动画类）可选择与安排的对象均主要包括：人物的外形风格，人物的特长、弱点、性格，人物成长过程中需要具备什么条件，人物以怎样的方式克服困难获得成长的条件，
人物有怎样的装备可以选择，装备具有怎样的属性，在怎样的场景下可以获得怎样的装备等。该法院的判决以“血玉”为例，认为“这样的情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应被归入表达的范畴”，即“创作者为血玉设置了十二阶120星，并为每一阶每一星设置了对应的属性数值，升级所需材料及数量等。以副本段落为例，创作者则为每个场景选择和安排了地图、怪物、进入条件、任务次数，通关奖励的具体内容等。例如场景1废弃矿洞的进入条件是达到60级和1个副本卷轴，通关奖励内容是30万角经验和30万英雄经验，黑铁20等，消耗元宝则可获得
双倍通关奖励”9。然而，这些描述与其说是一个
“故事”，更像是一个“技术说明书”或“游戏规则说明”，即便说明书本身可以享有著作权保护，但是被说明的“游戏规则”依然难以获得著作权保护。
但是，当法院试图以游戏连续画面或者说视听作品来保护上述“情节性”或“叙事性”依然存疑的游戏“玩法规则”的时候，其实已经悄无声息地完成了这样一项任务：即便体现或呈现于连续画面中的“游戏玩法规则”依然是属于不受著作权保护的思想，却因为它已经被连续画面具体地“表达”出来了，所以就自然地可以成为受著作权法保护的对象了。可是，如此推理的结果，无疑是使一个本来不该受著作权法保护的对象转变成为可以受保护的作品了。其原因就是把视听作品所要保护的连续画面的独创表达与该视听作品中所体现的或思想
9. 参见杭州市中级人民法院（2018）浙01民初3728号民事判决书。
或情节或内容等同起来了。试想一下，如果按照这样的思路，那么，任何一个受专利保护的技术方案，只要把它做成一个视频呈现出来，该技术方案就可以成为受著作权法保护的“情节”了；有人发明了一道新颖的菜肴的制作方法，如果把这个做菜方法制作成一个影视作品，该菜肴制作方法也可以享有著作权了；而我国法院长期以来拒绝用著作权法来保护的“电视节目模式”本身似乎也可以获得保护了。然而，这真的是我们愿意得出的结论和希望看到的结果么？本文认为，对游戏的“玩法规则”具体描述即便可以作为文字作品获得著作权保护，但是，游戏的玩法规则本身依然无法获得著作权保护，即便它最后会呈现于游戏画面之中，但如果他人只是利用或借鉴了游戏规则本身，而并没有在游戏画面上进行抄袭，不一定构成侵权。游戏的“玩法规则”无论如何也不会因为其呈现于游戏画面中而转而成为受著作权保护的对象。
（二）游戏“玩法规则”可以被具体地表达不等于其可以成为著作权保护的对象
在上述判决中，法院的判决也依然承认并不是任何层面上的“游戏玩法规则”都可以享有著作权保护。其中，在“太极熊猫”案中，苏州中院认为：“游戏结构属于对游戏进行抽象概括形成的思想，不属于著作权法保护的客体；……涉案《太极熊猫》游戏玩法系统设计中包括对战、成长、扩展和投放系统四个部分，对战系统项下有PVE(玩家与电脑）、PVP(即玩家与玩家）对战系统，成长系统项下有主角系统
、装备系统、武神系统，扩展系统项下有交互、运营活动、商城系统，投放系统项下有新手引导、功能开启、缤纷礼包、等级限制系统，在对每个系统进行描述时均可使用该系统主要实现何种玩法功能这样的方式，至此，前述内容都应属于游戏玩法规则的思想部分，不应由
作品作者垄断独享”。在“蓝月传奇”案中，就游戏“情节”而言，杭州中院也认为：“《蓝月传奇》在创作过程中，从游戏类型这一最为抽象的层面，到最终呈现出一连续动态画面这样的最为具体的层面”，可以作五个层次划分，而其中的“第一层：其创作者选择了使用角养成系统、消费奖励系统和多个场景段落来架构游戏。第二层：创作者在角养成系统中又选择宝物、特戒、光翼、锻造、成就、威名、传世神兵、角转生、角内功、合击技能、英雄经脉、英雄天赋、灵魂刻印、装扮‘称号’、英雄转生、角战魂、猎魔积分等系统进行架构。在消费奖励系统中选择设置了首充大礼包、VIP系统、尊贵特权系统、祈福系统、龙族宝藏、活跃度系统、每日礼包、福利、开服活动、经验炼制等。在场景（副本）段落设置了主线任务、限时任务、日常任务、日常活动、危险区域、特殊区域等”可能“无法被归入表达的范畴”。
但是，苏州中院指出：“区分游戏作品中相应的玩法规则属于思想还是表达，应当要看这些玩法规则是属于概括的、一般性的描述，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，可作为表达”，“本案中，蜗牛公司主张作品比对的范围具体到了游戏界面基本布局、内容和被详尽描述的具体玩法……使玩家在操作游戏过程中
清晰感知并据此开展交互操作，具有表达性”。江苏高院也认为：“该规则中包括了具体的触发条件、道具数量、界面布局、操作流程等，已经具体细化到了一定的程度，故其可以被认定为具有独创性的受著作权法保护的‘表达。’”杭州中院的判决也有类似的看法：“从第一层到第五层，是《蓝月传奇》游戏中的情节不断具体化的过程。通过三大系统内部分别对不同的宝物、道具、怪物及其各自分别的属性与数值的选择、组合、安排，以及不同系统之间的相互搭配、组合，《蓝月传奇》中的情节至少在第四、第五层上已经足够具体。随着游戏的进展，玩家或旁观者可以清楚明确地感知到游戏人物如何逐步成长。这样的情节已不再是单纯的游戏规则或玩法，而应被归入表达的范畴”。而所谓的“第五层”，就是前文已经举例的“血玉”情节那样的内容。
在上述判决中，不同法院却不约而同地认为“具体细化到一定的程度”的“游戏玩法规则”是可以成为“表达”而构成作品的。如前面已经分析过的那样，且不说这里的“表达”已经混淆了文字表达和视听表达的界限，从理论上说，“思想”确实是可以被具体地表达出来的，但是这并不能得出“思想”可以受著作权保护的结论。比如，就一个技术发明而言，描述该发明方案的专利说明书在符合独创性的前提下是可以享有文字作品著作权保护的，专利说明书其实就是一个非常具体的表达，而且这样的表达要具体到可以让一般技术人员可以实施该技术方案的程度才符合专利授权的条件，但是，专利说明书可以享有著作权保护不等于该技术方案本身也可以享有著作权保护，如果把实施该技术方案的过程制作成视听作品，也许存在侵犯专利权的风险，但并不存在侵犯著作权的风险。同样的道理，游戏“玩法规则”即使可
以被具体地表达出来，但是，这不会改变其依然属于“思想”范畴的本质，并不能因此得出其可以成为“表达”而享有著作权的结论。换句话说，游戏“玩法规则”的设计者并不能依据著作权法去禁止他人按照这样的“思想”制作出一个游戏来。而上述判决的说理以其表达的程度“具体”与否为标准来判定一个游戏“玩法规则”是否可以成为“表达”，在理论上是难以成立的；而如果把这里的“表达”进一步等同于游戏画面或游戏界面的“具体”表达，就更陷入了理论上的误区。当视听图像中呈现的游戏“玩法规则”可以享有著作权保护的时候，其实质的效果还是把本来不应该属于著作权保护的“思想”作为“表达”来加以保护了。
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