【案由】行政 行政行为种类 其他行政行为
【审理法院】龚建湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
【审理法院】湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
【审结日期】2020.12.14
【案件字号】（2020）湘31行终126号
【审理程序】二审
【审理法官】陈学军李华华张宇开
【审理法官】陈学军李华华张宇开
【文书类型】判决书
【当事人】黎丹;永顺县城市管理和综合执法局
【当事人】黎丹永顺县城市管理和综合执法局
【当事人-个人】黎丹
【当事人-公司】永顺县城市管理和综合执法局
【代理律师/律所】邓美文上海建伟（长沙）律师事务所
【代理律师/律所】邓美文上海建伟（长沙）律师事务所
【代理律师】邓美文
【代理律所】上海建伟（长沙）律师事务所
【法院级别】中级人民法院
【原告】黎丹
【被告】永顺县城市管理和综合执法局
【本院观点】上诉人在一审中的诉请为“判令被告恢复被拆除的报刊亭”，根据上诉人一审中的诉请及事实理由，本案应为要求被上诉人履行法定职责之诉。
【权责关键词】合法可撤销违法行政赔偿举证责任合法性证据不足行政不作为管辖行政允诺行政许可行政补偿不予答复拒绝履行（不履行）改判维持原判缺席判决撤销原判发回重审
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【本院认为】本院认为，上诉人在一审中的诉请为“判令被告恢复被拆除的报刊亭”，根据上诉人一审中的诉请及事实理由，本案应为要求被上诉人履行法定职责之诉。《永顺县城市管理和行政执法局主要职责内设机构和人员编制规定》第一条主要职责的第（七）项规定：负责对占用城市规划区主次干道及破道的审批管理。对占用主次干道的临时停车场和临时市场的管理；对在城市道路和公共广场举办营业性演出、销售商品或举办各种形式展销会的审批管理；对街道两侧和公共场地临时堆积物、市政公用设施设置和占道经营（包
括摊点、书报亭、电话亭等）的审批管理。根据以上规定，被上诉人具有对上诉人报刊亭的审批管理权限。根据查明的事实，上诉人的报刊亭在拆除后，上诉人于2020年6月向被上诉人提出《关于恢复报刊亭的申请》，对于上诉人的申请，属于被上诉人的审批管理权限，被上诉人应当履行对上诉人申请作出答复的职责，因此，被上诉人对于上诉人的申请没有作出答复的行为构成不履行法定职责，一审判决驳回上诉人的诉讼请求不当。依据一审查明的事实，本次对报刊亭的迁移，属城市管理的需要，上诉人自述停业损失自2017年拆除时计算，应为拆除行为引起的赔偿，不属本案审查范围，因此，上诉人关于的停业损失的赔偿请求不予审查。二审中，上诉人增加了确认被上诉人拆除以及不予恢复报刊亭行为违法的诉讼请求。《关于适用 的解释》第七十条规定，起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。依照上述规定，本案上诉人对二审中新增加的诉讼请求没有提出正当理由，因此，本院不予准许。 综上，被上诉人永顺县城市管理和综合执法局对于上诉人黎丹的申请没有作出答复的行为构成不履行法定职责。一审认定事实清楚，适用法律错误，判决不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十二条的规定，判决如下
【裁判结果】一、撤销花垣县人民法院（2020)湘3124行初106号行政判决； 二、限被上
诉人永顺县城市管理和综合执法局于本判决生效后30日内对上诉人黎丹的《关于恢复报刊亭的申请》作出处理。 第一、二审案件受理费共计100元，由被上诉人永顺县城市管理和综合执法局承担。 本判决为终审判决。
【更新时间】2021-11-03 08:40:00
黎丹、永顺县城市管理和综合执法局二审行政判决书
湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
行政判决书
（2020）湘31行终126号
上诉人（原审原告）：黎丹。
委托代理人：邓美文，上海建伟（长沙）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：永顺县城市管理和综合执法局。
法定代表人：王大辉，该局局长。
委托代理人：孟杰，该局工作人员。
上诉人黎丹与被上诉人永顺县城市管理和综合执法局不履行法定职责一案，不服花垣县人民法院作出的（2020)湘3124行初106号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。
原判认定，2014年11月7日，黎丹向永顺县城市管理和综合执法局、永顺县邮政局申请报刊亭一个并获得同意。2015年3月10日，永顺县文化广电新闻出版局向黎丹颁发湘州永文出字017号《出版物经营许可证》，该证记载：名称为永顺县黎丹邮政报刊亭，，经营地址位于湖南省永顺县灵溪镇大西街烈士公园旁经济性质为个体经营，经营范围为图书、报纸、期刊零售，有效期两年。2015年3月12日，黎丹注册成立永顺县子瑞便民报刊亭，经营场所位于湖南省永顺县××镇××街碧水新城旁。2015年9月29日，因大汉集团府正二期业主开发需要，永顺县城市管理和综合执法局同意黎丹将邮政报刊亭迁至龚建三桥碧水新城旁。因城市管理需要，永顺县决定将城区内报刊亭及便民店进行迁移，经相关部门现场调查，碧水新城旁的邮政报刊亭申请人为黎丹，实际经营者为兰小琪（曲）；2017年10月
12日，中国邮政集团公司湖南省永顺县分公司等部门向兰小琪（曲）下达《关于城区内报刊亭及便民店迁移的通知书》；后该报刊亭被拆除。2020年6月3日，黎丹向永顺县城市管理和综合执法局邮寄《关于恢复报刊亭的申请》，以道路改造项目已完成为由，请求该局履行行政允诺，恢复被拆报刊亭并补偿停业损失。永顺县城市管理和综合执法局至今未作出答复或处理决定。
原审认为，行政允诺是指行政机关对外承诺在相对人实施特定行为后给予其物质利益或者其他利益的一种表示行为，或者说是行政主体为履行自己的行政职责，就特定事项对不特定行政相对人作出的一种单方意思表示，期待行政相对人作出相应行为，并保证给予利益回报的单方意思表示。《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定，公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。行政允诺作为一种特殊的行政诉讼类型，其举证责任应由相对人承担。原告黎丹主张被告永顺县城市管理和综合执法局向其作出过“道路改造完成后恢复报刊亭”的允诺，但其未能提供有效的证据证明上述行政允诺的存在，永顺县城市管理和综合执法局对此也予以否认。邮政报刊亭是由规划部门批准、统一定点布放，邮政部门按照统一经营、统一管理、统一供货、统一配送、统一服务的委托经营方式。有经营邮政报刊亭意向的个
人，需先向邮政部门提出申请，确定经营报刊亭后，签订委托经营协议书，办理相关经营手续后才能经营。故本案双方既不存在行政许可、特许经营协议关系，也不存在行政允诺关系，黎丹主张永顺县城市管理和综合执法局不履行行政许可、特许经营协议关系或者行政允诺，均没有事实依据。相应的，原告黎丹以此造成其损失为由请求的赔偿，也没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。
需要指出的是，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条第一款规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。本案中，黎丹于2020年6月向永顺县城市管理和综合执法局邮寄《关于恢复报刊亭的申请》，永顺县城市管理和综合执法局收到申请后，应审查原告的申请是否属于本单位的职责，并在法定期限内针对原告的申请作出答复或处理。但提起不履行法定职责行政诉讼应具备两个前提条件：一是公民、法人或者其他组织具有合法的、值得法律保护的权益；二是行政机关依照法律规定、行政协议约定或者先前行为产生的附随义务等，具有保护当事人合法权益的职责义务，即行政机关具有针对行政管理相对人申请直接进行处理、直接解决行政管理相对人诉求的职责。行政管理相对人申请履行保护人身权、财产权等合法权
益的法定职责，一般应当向直接具有管辖职权，能够直接解决其具体请求的行政机关提出。如前所述及被告提交的《关于印发的通知》（永政办发[2015]31号)，黎丹的申请不属于永顺县城市管理和综合执法局的法定职责范踌，对黎丹的申请不予答复或处理并无明显不当，但该种行政不作为亦不应提倡。判决驳回原告黎丹的诉讼请求。
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