第一编 刑法总论第一部分 刑法概说一、要点 1、刑法的概念。刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。狭义刑法是指刑法典，广义刑法包括刑法典及单行刑法和附属刑法。【例1】《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》属于（ ）。 A.刑法典B、单行刑法C、附属刑法D、刑法修正案解析：刑法典是系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。我国现行刑法典是1997年10月1日生效的《中华人民共和国刑法》。单行刑法是专门规定某一类犯罪及其刑事责任和刑罚并独立于刑法典的法律。附属刑法是在非刑事法律中附带规定的关于犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法修正案是对刑法典的补充和修改，属于刑法典的一部分。刑法生效至今，全国人民代表大会常务委员会共颁布了1个单行刑法（即本题之《决定》）和5个刑法修正案。故本题应选B。 2、刑法的解释。刑法的解释是对刑法规定含义的阐明。刑法的解释包括立法解释、司法解释和学理解释。刑法的解释方法有文理解释和论理解释，论理解释又可以分为扩张解释、限制解释和当然解释。【例2】最高人民检察院1998年11月3日《关于将公务用用作借债质押的行为如何适用法律问题的批复》：“依法配备公务用的人员，违反法律规定，将公务用用作借债质押物，使支处于非依法持人的控制、使用之下，严重危害公共安全，是刑法第128条第2款所规定的非法出借支行为的一种形式，……。” 这一解释属于（ ）。 A、司法解释B、论理解释
C、学理解释D、文理解释解析：这是由有权进行司法解释的最高人民检察院做出的有法律约束力的解释，属于司法解释而不是学理解释。“出借支”是指无偿将支提供给他人使用；危害行为“将公务用用作借债质押”是指以支为抵押而借得款物，在借债不还的情况下，存在非法转让支的可能性。所以，从字面含义上进行文理解释，“出借支”与“质押支”的行为并不具有同一性和从属性。但是，这两种行为都是将支处于非法持有人的控制之下，具有同样的性质和危害。该解释从立法精神出发，把非法出借支的行为做了扩张的解释，因而属于论理解释而不是文理解释。故本题应选AB。 3、刑法的基本原则。刑法的基本原则是指贯穿全部刑法规范，对刑事立法和刑事司法具有指导和制约意义的基本准则。我国刑法规定的基本原则包括罪刑法定原则、刑法平等原则和罪刑相适应原则。【例3】下列关于刑法基本原则的说法，哪些是正确的？ A、根据罪刑法定原则，对刑法没有明文规定为犯罪的行为，即使严重危害社会，也不能对其定罪处刑。 B、罪刑法定原则禁止对被告人适用事后法，但不禁止适用有利于被告人的事后法。 C、罪刑相适应原则就是指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行相适应。 D、罪刑相适应原则体现了报应与预防相统一的刑罚观念。解析：罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。该原则是现代刑法保障人权的重要体现，也是限制国家滥用司法权的必然要求。一
个具有严重社会危害性的行为，如果刑法中没有规定为犯罪，只能通过立法机关补充、修改法律，而不能由司法机关径行定罪处刑。事后法是在行为发生以后才生效的法律，在行为人实施行为之时并不存在，实际上等同于法律无明文规定，故不能适用事后法。但如果事后法不认为是犯罪或者比行为时的法律处罚较轻时，适用事后法并不会导致司法权的扩张，也不会侵害被告人的人权，对现行社会秩序和利益没有损害，故各国一般采用从旧兼从轻的原则，可以适用事后法。罪刑相适应原则是指刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯的罪行和承担的刑事责任相适应。刑罚的轻重与犯罪分子所犯的罪行相适应，体现的是报应观念和法律的公正性；刑罚的轻重与犯罪分子所承担的刑事责任相适应，体现的是预防观念和法律的功利性。所以，罪刑相适应原则是报应与预防、公正与功利的统一。故本题应选ABD。 4、刑法的空间效力。刑法的空间效力是指刑法对地域和对人的效力。我国采用以属地原则为主，兼采属人原则、保护原则和普遍原则。【例4】下列关于中国刑法适用范围的说法哪些是错误的？（2004年司法考试卷二多项选择第56题） A、甲国公民汤姆教唆乙国公民约翰进入中国境内发展黑社会组织。即使约翰果真进入中国境内实施犯罪行为，也不能适用中国刑法对仅仅实施教唆行为的汤姆追究刑事责任。 B、中国公民赵某从甲国贩卖到乙国后回到中国。由于赵某的犯罪行为地不在中国境内，行为也没有危害中国
的国家或者国民的利益，所以，不能适用中国刑法。 C、A国公民丙在中国留学期间利用暑期外出旅游，途中为财物，将B国在中国的留学生丁某从东北某市到C国，中国刑法可以依据保护管辖原则对丙追究刑事责任。 D、中国公民在中华人民共和国领域外实施的犯罪行为，按照刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，也可以适用中国刑法追究刑事责任。解析：汤姆的教唆行为是共同犯罪的一部分，约翰的实行行为是教唆行为的结果。由于约翰的行为发生在中国领域内，即可根据属地原则适用中国刑法，对包括汤姆在内的所有共同犯罪人追究刑事责任；中国公民赵某在，根据属人原则适用我国刑法；A国公民在我国境内B国留学生，应根据属地原则适用我国刑法。因为没有侵害中国国家或者中国公民的利益，故不适用保护原则；中国公民在中国领域外犯罪，适用我国刑法，但是所犯之罪的法定最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。这里的“可以不予追究”只是表明立法者的一种倾向性，并不是绝对不可以追究，根据案件的具体情况，需要追究刑事责任的，也可以使用我国刑法。故本题应选ABC。【例5】下列选项中，哪些适用我国刑法？ A、某甲为A国公民，在我国旅游后乘中国民航客机回国。飞行途中因琐事与邻座B国公民某乙发生口角，并将某乙打成重伤。 B、西欧某国的一艘远洋运输船在我国某港口停泊时，一位A国船员某丙杀死了一位B国船员。 C、美国公民张某多次在美国组织。
后张某旅游来到中国，被美国警方发现，并通过国际刑警组织，请求中国警方逮捕张某，我警方遂将其抓获。 D、俄罗斯公民某丁，乘中国国际列车回国。当列车进入俄罗斯境内后不久，某丁盗窃另一俄罗斯乘客时被抓获。解析：我国《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪，也适用本法。” 船舶或者航空器在国际法上通常被认为是“浮动领土”。某甲虽为外国人，侵害的对象也是外国人，但由于是在中国客机上犯罪，也适用我国刑法；某丙在外国船舶上犯罪，但该船舶在我国领域内停泊，故可根据属地原则适用我国刑法；张某实施的犯罪属于国际犯罪，虽然并非在我国犯罪，也未侵害我国国家或我国公民的利益，但可根据普遍原则适用我国刑法。当然，也可以应美国请求实行引渡；国际列车不属于“浮动领土”，列车的实际位置决定犯罪地的确定。某丁的行为是在列车进入俄罗斯境内之后实施的，故不是在我国领域内犯罪，不能适用我国刑法。故本题应选ABC。 5、刑法的溯及力：刑法的溯及力是指是刑法生效以后，对它生效以前未经审判或判决未确定的行为是否适用的问题，如果适用，这一法律就有溯及力，如不适用，这一法律就没有溯及力。我国刑法采用从旧兼从轻的原则。【例6】下列选项中正确的是： A、某甲在1997年9月30日以前犯故意杀人罪，但对其审判是在新刑法施行之后，根据新旧刑法的规定，处刑相同。对甲进行审判时，适用新刑法或者旧刑法都是可以的。 B
、某乙1997年9月将妻子未逞的李某当场抓获，并捆在树上猛打，致李某因全身广泛性挫伤引起创伤性休克而死亡。因某乙不具有法定减轻情节，如果对其减轻处罚必须报请核准。 C、某丙1996年5月因过失杀人罪被判处有期徒刑9年。新刑法生效实施后，甲某于1998年1月提出申诉，认为对其处刑过重，超过了现行刑法的法定最高刑（7年），要求改判。依照刑法的规定对某丙不应当改判。 D、某丁在新刑法生效施行前后多次实施盗窃行为，共计盗窃人民币3000元，其中在刑法生效前的盗窃数额为2300元。对某丁的行为应当适用新刑法。解析：根据从旧兼从轻的原则，行为人在刑法生效以前犯罪，在刑法生效以后审判的，原则上应当适用旧刑法，只有在新刑法不认为是犯罪或者处刑较轻时，才能够适用新刑法。选项A中，由于新旧刑法关于故意杀人罪的处刑相同，因此对甲进行审判时只能适用旧刑法；根据《刑法》第63条第2款规定，犯罪分子不具有法定减轻处罚的情节，需经核准，才可以减轻刑罚。但是根据79年《刑法》第59条第2款规定，只需经受理案件的人民法院审判委员会决定，即可以减轻处罚。可见，新刑法比旧刑法在适用程序上的要求更加严格。故《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第2条规定：“犯罪分子1997年9月30日以前犯罪，不具有法定减轻处罚情节，但是根据案件的具体情况需要在法定刑以下判处刑罚的，适用修订前的刑法第59条第2
款的规定。”选项B中，被告人是在97年9月犯罪，只需审判委员会决定就可以减轻处罚；从旧兼从轻原则，是针对刑法生效以前未经审判或判决未确定的行为而言的，对已经作出生效判决的行为，不能适用。选项C中，过失杀人罪的判决已经生效，犯罪人以新刑法处刑较轻为由要求改判，是不能得到支持的；根据最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》，对于开始于97年9月30日以前，继续或者连续到97年10月1日以后的行为，以及在97年10月1日前后分别实施的同种类数罪，都应当一并适用新刑法。故选项D中，对被告人在刑法施行前后的盗窃行为适用新刑法是正确的。故本题应选CD。第二部分 正当行为
一、要点
1、防卫目的的正当性。防卫目的的正当性是构成正当防卫的必要条件之一，是指防卫人对不法侵害者造成损害是为了制止违法行为，保护合法权益。因此，为保护非法利益进行的防卫、防卫挑拨及互殴行为，不能成立正当防卫。
[例] 陈某（女）因家中住房困难，请求单位主管部门的负责人甲某帮助解决。甲某借到陈某家看房之机，对陈某强行搂抱、接吻。当晚陈某将此事告知丈夫，夫妻二人决定去告甲
某。次日，甲某又来到陈家，陈某丈夫借故出了门，甲某遂强拉陈某并死死抱住，陈某挣脱不过，在甲某对其强行接吻时，咬掉了甲某一块舌头，并抽了他两个耳光。此时，陈某丈夫破门而入，将甲某当场抓获，并令其写下书面检讨。陈某的行为属于（ ）。
A、防卫挑拨 B、故意伤害 C、正当防卫 D、防卫过当
解析：防卫挑拨也称为挑拨防卫，是指行为人出于侵害意图，故意挑逗、引诱他人对自己实施不法侵害，再以防卫为借口加害他人的行为。防卫挑拨的特征是：（1）行为人具有侵害他人的预谋故意；（2）他人的不法侵害行为是由行为人的故意挑衅、挑逗、引诱等行为引起的；（3）“防卫”行为对他人造成了严重的侵害。防卫挑拨行为不符合正当防卫的主观条件，不具有防卫目的的正当性，因此不构成正当防卫。本案中陈某的行为是防卫挑拨还是正当防卫，主要是看甲某的强制猥亵行为是否由陈某故意引诱所致。由案例可知，陈某并未引诱甲某对自己进行侵害，而且还非常憎恶甲某的行为，并一再躲避。甲某利用职务上的便利，借陈某有求于自己之机，产生邪念占陈某便宜，对陈某强行搂抱、接吻的行为完全是其自主决定并主动实施的。虽然陈某预见到甲某可能会实施不法侵害，陈某丈夫也故意躲避出门，但并不能说明夫妻二人有侵害甲某的故意，也不能否认甲某一旦实施不法
侵害陈某有正当防卫的权利。陈某咬掉甲某一块舌头，虽然造成甲某终身残疾的严重后果，但行为手段并不过当。故本题应选C。
2、假想防卫。假想防卫是指客观上没有发生不法侵害，行为人主观上误认为正在发生不法侵害而采取的“防卫”行为。假想防卫的特征是：（1）防卫意图的正当性；（2）对合法权益的损害性；（3）对行为性质的认识错误性。假想防卫不属于正当防卫，是否承担刑事责任，取决于行为人是否应当预见到对方有可能不是不法侵害。应当预见的，构成过失犯罪；不应当预见的，属于意外事件。
[例]甲女夜晚回家发现家中一片狼藉，意识到家中被盗，便立即报警。派出所派张三、李四二位便衣警察迅速到现场查看。恰逢甲女之夫乙男在此之前到家，见到家中被盗的景象，又闻门外有脚步声，以为是窃贼返回。便拿起一根木棍藏在门后，待张、李二人进门，举棍便打。在张三遭到棍击后，李四以为是窃贼袭击，拔射击，致乙重伤。李四也因为遭棒击受轻伤。对此，下列说法正确的有（ ）。
A、李四和乙均属于假想防卫
B、李四和乙均属意外事件，不负刑事责任
C、李四构成犯罪，乙不构成犯罪
D、李四与乙都不构成犯罪
解析：不法侵害的发生和实际存在是正当防卫的前提条件，没有不法侵害，就谈不上正当防卫。因此，对合法的行为不能进行正当防卫，对客观上并非真实存在的不法侵害也不能进行正当防卫。本案中，张三、李四是接到报警后赶到现场的警察，而不是不法侵害者，乙误认为他们是返回的窃贼，并实施了“防卫”行为，造成了李四轻伤，属于假想防卫。乙对客观上不存在不法侵害的可能性应当有预见的义务和预见的可能，不能把犯罪后来到现场的人员都认为是返回现场的犯罪人并加以防卫，因此，乙在主观上对李四的伤害具有疏忽大意的过失。但是，根据我国刑法的规定，过失伤害致人重伤的方可构成犯罪，本案中乙仅造成李四轻伤，故不构成犯罪。李四开射击致乙重伤的行为，属于假想防卫还是正当防卫，涉及到一个理论问题，即对假想防卫能否进行正当防卫？正当防卫是针对不法侵害行为进行的，对合法的行为不能进行正当防卫，如对依法逮捕的行为、正当防卫行为、紧急避险行为等都不能进行防卫。而假想防卫不属于正当防卫，能否对其正当防卫呢？我们认为，应当区分不同情况，分别处理。行为人明知对方是假想防卫，应当设法消除误解，一般不应进行正当防卫，不得已的情况下，为保护合法权益免受损害，可以进行正当防卫。
行为人如果并不明知对方是假想防卫，而是以为不法侵害现实存在，可以进行正当防卫。因为，从主观方面来说行为人具有防卫目的的正当性，从客观方面来说，假想防卫不属于合法行为，对假想防卫行为的防卫，针对的是不法侵害，符合正当防卫的前提条件。至于对不法侵害的具体内容有错误认识，并不影响正当防卫的成立。本案中李四以为乙是窃贼将其击伤，而乙并不是窃贼而是假想防卫人，但无论是窃贼的侵害还是假想防卫人的侵害，都是不法侵害，都可以对其实施正当防卫。故本题应选D。
3、防卫不适时。正当防卫必须在不法侵害正在进行的时候实施，如果不法侵害尚未开始，就实施防卫行为造成损害的，属于事先防卫；如果不法侵害已经结束，继续对侵害人造成损害的，属于事后防卫。事先防卫和事后防卫统称为防卫不适时，不能构成正当防卫。
[例] 张某的次子乙，平时经常因琐事滋事生非，无端打骂张某。一日，乙与其妻发生争吵，张某过来劝说。乙转而辱骂张某并将其踢倒在地，并掏出身上的水果刀欲刺张某，张某起身逃跑，乙随后紧追。张某的长子甲见状，随手从门口拿起扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。张某顺手拿起地上的石头转身回来朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对本案中张某、甲的行为应当如何定性？（2003年司法考试卷二单选第12题）
A、 张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫
B、 张某的行为构成故意杀人罪，甲的行为属于防卫过当
C、 张某的行为属于防卫过当，构成故意杀人罪，甲的行为属于正当防卫
D、 张某和甲的行为均构成故意杀人罪
解析：甲为了保护张某的人身免受乙正在实施的不法侵害，用扁担将乙打昏在地，应当属于正当防卫，且没有超过必要的限度。而张某在乙被甲打昏在地之后，又用石头猛击乙的头部数下致其死亡，属于事后防卫。事后防卫是指不法侵害已经结束，继续对侵害人造成损害的行为。不法侵害是否结束应当以已经开始的侵害行为或者侵害危险是否被制止或者排除为标准，实践中，出现以下几种情况可以认为不法侵害已经结束：（1）侵害者自动中止了不法侵害；（2）不法侵害者已经被制服；（3）不法侵害者已经丧失侵害能力；（4）不法侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生。本案中，乙被打昏在地，已经丧失了侵害能力，就不能再继续对其加害，所以张某的行为不是正当防卫，也不是防卫过当，而是事后防卫。事后防卫一般是出于报复的动机，属于故意犯罪。但也存在防卫人出于认识错
误予以加害的可能性，即不法侵害已经结束，但防卫人误认为只是不法侵害人暂停侵害因而继续防卫。在这种情况下造成不法侵害人损害的，属于假想防卫，应根据防卫人是否存在过失，分别按过失犯罪或者意外事件处理。本案张某明知乙被打昏仍用石头猛砸其头部，显然属于故意杀人。故本题应选A。
[例] 甲外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某日晚，乙撬门侵入甲的住宅后，被防卫装置击为轻伤。甲的行为是什么性质？（2002年司法考试卷二单选第6题）
A.故意伤害罪 B、正当防卫
C、防卫不适时 D、民事侵权行为，不构成犯罪
解析：本案的主要问题是，甲某的行为是否属于事先防卫。有学者认为，预先安放防卫装置造成损害结果，从正当防卫的基本原理上分析，应当属于防卫不适时中的事先防卫，构成故意伤害罪。[1]我们认为，对预先安放防卫装置的行为性质，不能一概而论。具备以下条件应当认定为正当防卫：（1）预先安放的防卫装置在不法侵害发生时才起作用。事先防卫是在不法侵害尚未开始时实施的损害行为，如果预先安放的防卫装置在不法侵害发生前不可能造成他人损害，就不能认为是事先防卫；（2）预先安放的防卫装置必须是能够起到
当场制止不法侵害作用的装置。正当防卫是为了使合法权益免遭不法侵害，如果合法权益已经遭受损害防卫措施才起作用，就不能认为是正当防卫。如为了防止他人偷菜，将菜地投放毒药致使偷菜者中毒的行为，并不能当场制止偷菜行为，只有偷菜者吃菜中毒以后，方能警戒人们不要偷菜。所以投放毒药的行为不能认为是正当防卫；（3）预先安放的防卫装置必须只能针对不法侵害，不能危害其他人，更不能危及公共安全。如果防卫装置不仅在不法侵害发生时起作用，对不法侵害人造成损害，而且在不法侵害没有发生时或者对非不法侵害人也有可能造成损害，就不能认为是正当防卫。如为了防止偷花，在花园四周私拉电网，致使邻居小孩被电死。本案中，甲预先安放的防卫装置，只在他人侵入自己住宅时，针对不法侵害起防卫作用，虽为预先设置，但属于不法侵害正在进行时的防卫行为，属于正当防卫而不是事先防卫。故本题应选B。
[1] 阮齐林编著：《2005年司法考试重点、难点、疑点精解丛书刑法学卷》，北京大学出版社2005年3月，第53页。
4、防卫过当。防卫过当是指防卫行为符合正当防卫的起因、时间、意图和对象条件，但明显超过必要限度，造成重大损害的行为。对防卫过当行为，应根据防卫人主观上的罪过形
式和客观上造成的具体危害后果确定罪名，依法追究刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。