解与适⽤（上）
2020年10⽉16⽇，最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院、公安部联合印发《关于办理跨境赌博犯罪案件若⼲问题的意见》(以下简称《意见》)，对于依法惩治跨境赌博等犯罪活动，维护我国经济安全、社会稳定，具有重要指导意义。现结合起草制定该《意见》的有关情况进⾏解释、说明。
⼀、《意见》的制定背景和指导思想
近年来，跨境赌博问题已经成为严重影响我国经济安全、社会稳定的⼤问题。和⽹络赌博集团对我国公民招赌吸赌问题⽇益突出，跨境赌博不仅直接导致⼤量资⾦外流，其衍⽣的“”跨境等犯罪进⼀步加剧了我经济⾦融安全风险。跨境赌博违法犯罪活动⽇益猖獗，引发涉⿊、、偷渡、、⾦融等多种犯罪，滋⽣⿊灰产业链，对我国⼈民众⼈⾝财产安全和社会公共安全构成严重威胁。
各地区、各部门深刻认识打击治理跨境赌博的重要性紧迫性，坚持专项治理和系统治理、综合治理、依法治理、源头治理相结合，着⼒打好整体战、协同战、攻坚战、坚决遏制跨境赌博犯罪⾼发态势，取得了显著成效。但⽬前跨境赌博犯罪形势仍⼗分严峻、复杂，政法机关依法打击此类犯罪⾯临更多的挑战，
特别是在司法实践中，⾯临⼀些新的突出的法律适⽤问题，亟需加以解决。为进⼀步统⼀认识、明确法律标准，更及时、更准确、更严厉地惩治此类犯罪，最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院、公安部在深⼊调查研究、认真总结办案经验和⼴泛征求各⽅⾯意见的基础上，依照刑法和相关司法解释的规定，制定和印发了《意见》。
《意见》的起草制定主要遵循和体现了以下指导原则：
⼀是坚持罪刑法定原则。正确理解和把握⽴法精神，严格依法准确解释法律、司法解释，是起草指导意见所坚持的⾸要原则。《意见》以刑法、司法解释为依据，对跨境开设、聚众赌博⾏为进⾏界定，并确定定罪量刑标准等，确保罪刑法定原则在司法实践中得到贯彻落实。
⼆是坚持⽴⾜司法实际。⽴⾜司法实践，解决实际问题，是制定意见的出发点和落脚点。在起草《意见》过程中，就相关法律适⽤问题进⾏了深⼊调研，全⾯收集相关情况和案例，对存在的问题进⾏了系统梳理。在此基础上，坚持以问题为导向，结合司法实际，明确了在包租赌厅赌台、开设专⽤账户、洗码充当资⾦担保等⾏为的定性问题及⼀些争议较⼤的法律适⽤问题，以便统⼀思想认识，统⼀司法标准，统⼀法律适⽤，确保刑法得到正确实施。
三是坚持贯彻宽严相济原则。⾯对跨境赌博犯罪活动⾼发的严峻态势及严重的社会危害性，《意见》规定在全⾯正确把握犯罪事实和量刑的基础上，对实施跨境赌博犯罪的被告⼈应依法从严惩处，坚决
遏制跨境跨境赌博犯罪活动。同时，根据犯罪的具体情况，实⾏区别对待，对于赌博犯罪集团中组织、指挥、策划者和⾻⼲分⼦，赌博犯罪情节严重恶劣的犯罪分⼦，依法从严打击；对于在开设犯罪中仅是从事与组织赌博活动⽆直接关联的⼀般⼈员、认罪、悔罪积极配合司法机关⼯作的犯罪嫌疑⼈、被告⼈，切实体现从宽政策，避免打击⾯过⼤，体现严中有宽，宽以济严的精神，最⼤限度地实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统⼀。
⼆、关于跨境开设犯罪的认定
我国刑法第三百零三条第⼆款对开设罪作了规定，但对跨境开设犯罪未作规定。《关于办理赌博刑事案件具体应⽤法律若⼲问题的解释》(以下简称《2005年解释》)第三条规定:“中华⼈民共和国公民在我国领域外周边地区聚众赌博、开设，以吸引中华⼈民共和国公民为主要客源，成赌博罪的，可以依照刑法规定追究刑事责任。”也就是说在我国领域外开设，只有针对中国公民招赌吸赌，我国才能⾏使管辖权，予以定罪处罚。这是我们打击跨境赌博犯罪的法律依据。同时，赌博集团，针对中国公民招赌、吸赌，其部分⾏为发⽣在境内，即可认定为犯罪⾏为发⽣在境内，我国可依据属地管辖对跨境赌博犯罪⾏为⼦以惩处。
我们认为，开设，是指为赌博提供场所，设定赌博⽅式，提供赌具、筹码、资⾦等组织赌博的⾏为，其本质是组织赌博的⾏为，且该⾏为应具有组织性、常态化的特征。我国打击跨境赌博犯罪，不
是针对合法设⽴的，⽽是针对赌博集团对中国公民的招赌吸赌⾏为。因此，《意见》第⼆部分对跨境开设犯罪的认定作了专门规定。其中第⼀条第⼀款从开设犯罪不同层级犯罪主体即经营⼈、实际控制⼈、投资⼈、管理⼈员、受指派雇佣⼈员或者从获利⼈员、赌厅、赌台的实际控制⼈员，对组织、招揽中国公民赴赌博的开设犯罪⾏为作了列举式规定，上述⼈员也是我们惩治跨境开设犯罪的主要打击对象。为打击实践中不断出现的新型开设犯罪⾏为，第5项对开设情形作了兜底规定，⽆论犯罪⾏为⼿段如何变化、升级，只要从法理上符合开设罪的本质特征、构成要件即可认定为开设罪。
危害行为“在通过开设账户、洗码等⽅式，为中国公民赴赌博提供资⾦担保服务”是当前司法实践中最常见的跨境赌博犯罪模式，其与上述⼏项组织、招揽中国公民赴赌博的⾏为存在⼀定的差异，如何定性亦存在较⼤争议。我们认为，在开设账户、洗码，⾸先要求⾏为⼈以为依托，与共谋或从获利；其次要求实施开设账户、洗码⾏为是为中国公民赴赌博提供资⾦担保服务，使赌客能够在实施赌博⾏为，这是跨境开设犯罪得以顺利完成的重要组成部分及开设⾏为⼈获利的重要⽅式，可视为组织中国公民赴赌博的⾏为。鉴于该类⾏为在司法实践中⼗分常见，危害最为严重，直接规定为开设罪更有利于严厉打击，故《意见》规定，“在通过开设账户、洗码等⽅式为中国公民赴赌博提供资⾦担保服务的”，以“开设”论处，也就是将这种⾏为直接作为开设的实⾏⾏为定罪处罚。需要注意的是，如与没有通谋，没有从赌
场获利或者收取费⽤仅针对客户提供资⾦担保服务，不能认定为开设罪，构成犯罪的，可以以⾮法经营罪等罪论处。
应当注意的是，并不是所有组织、招揽中国公民出境赌博的⾏为，都属于开设⾏为。所有⼈、经营者、管理者，与通谋，受指派、雇佣，或者从获利，组织、招揽中国公民赴赌博的，应认定为开设⾏为。除此之外，组织中国公民出境赌博，仅从参赌⼈员中收取费⽤或其他利益的(如实践中存在旅⾏社应旅客要求向旅客收取好处费，带旅客去赌博的情形)，不属于开设⾏为，构成犯罪的，应认定为聚众赌博。对于从及参赌⼈员双⽅均收取利益的情形，举轻以明重，其本质上已满⾜从收取利益的情形，应以开设罪定罪处罚。
关于开设罪是否需要“以营利为⽬的”，存在⼀定争议。1997年刑法第三百零三条规定“以营利为⽬的，聚众赌博、开设或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制、并处罚⾦。”，《2005年司法解释》中对⽹络开设明确规定以“营利为⽬
的”，2006年刑法修改时为突出重点打击赌博犯罪的⽬的，把开设犯罪从⼀般赌博犯罪中单列出来，作为第三百零三条第⼆款，并规定了更严厉的处罚，未再明确规定要求“以营利为⽬的”。我们认为，作为第三百零三条下设条款，开设罪应当要求“以营利为⽬的”。故《意见》明确规定，开设罪也应“以营利为⽬的”。
三、关于跨境⽹络开设⾏为的认定
近年来，跨境赌博犯罪向互联⽹迁移，跨境⽹络赌博犯罪活动呈⾼发态势，应当予以严历打击。2011年《关于办理⽹络赌博犯罪案件适⽤法律若⼲问题的意见》(以下简称《⽹络赌博意见》)对⽹络开设犯罪作了规定，跨境⽹络开设犯罪可以参照适⽤该意见的相关规定。为保证《意见》的衔接性，《意见》参照《⽹络赌博意见》对跨境⽹络开设⾏为作了规定，虽表述⽅式存在差别，但实质上亦是从不同层级的犯罪主体即赌博⽹站、应⽤程序的建⽴者、提供者、使⽤者、参与利润分成的出资者、管理⼈员、代理等⼈员，对组织中国公民跨境⽹络赌博的开设犯罪⾏为作了列举式规定。同时，随着信息⽹络技术的发展，⽹络不再仅限于赌博⽹站，“应⽤程序”(即⼿机、电脑APP应⽤程序)也被⼴泛运⽤，因此《意见》将应⽤程序也增加规定为，从理论上讲，⽹络空间中可以⽤来赌博的场所均可认定为。
随着信息⽹络技术的不断发展，犯罪⼿段、⽅法愈发多样化，实践中出现很多新问题、新情况，如犯罪嫌疑⼈、被告⼈利⽤等即时通讯组组织多⼈赌博；利⽤⾃⼰掌握的赌博⽹站的账户、⽹址、密码等信息，组织多⼈进⾏⽹络赌博活动；利⽤信息、赌博信息在境内组织赌博；组织参赌⼈员利⽤电话、视频远程遥控、指挥⼈员赌博等，是认定“聚众赌博”还是“开设”存在很⼤争议。对此，我们认为，应根据案件具体情况，重点从⼈员架构、管理模式、层级关系、持续时问、获利⽅式等⽅⾯综合认定犯罪性质，区分“聚众赌博”与“开设”。对于组织赌博时间长、规模⼤、对
进⾏控制管理、设定赌博规则的应认定为开设罪，对于受指使、雇佣，或从获取利益的，亦应认定为开设罪。⽐如，利⽤⾃⼰在赌博⽹站上的账号，组织多⼈在赌博⽹站上赌博，如果从赌博⽹站返⽔、获取佣⾦等⾮法获利，可以认为被告⼈参与赌博⽹站利润分成，认定为开设罪。对于受指使或从获利，组织参赌⼈员利⽤电话、视频远程遥控指挥⼈员赌博，这种真⼈视讯的赌博⽅式其实也是组织赌博的⼀种⽅式，应认定为开设罪。考虑现实情况⽐较复杂、多变，为避免打击⾯过⼤或被滥⽤，《意见》未对新型⽹络赌博犯罪作明确规定，司法实践中还是要具体案件具体分析，注意区分聚众赌博和开设犯罪，准确认定犯罪性质，避免打击⾯过⼤。
四、关于跨境开设犯罪定罪量刑标准
我国刑法对开设罪的定罪量刑标准没有明确规定。《2005年解释》规定了“聚众赌博”枃成赌博罪的定罪量刑标准，当时刑法未规定开设罪。2006年刑法修订，单独设⽴了开设罪。2014年《关于办理利⽤开设案件适⽤法律若⼲问题的意见》(以下简称《开设意见》)，参照《2005年解释》规定了利⽤开设的量刑标准，认为开设违法所得累计达到5000元以上，赌资数额累计达到5万元以上，参赌⼈数累计达到20⼈以上的，应当以开设罪定罪处罚。关于开设情节严重的标准，《开设意见》和《⽹络赌博意见》均作了规定，⼀般掌握参赌⼈数或赌资、违法所得数额达到定罪标准六倍以上。故《意见》规定，跨境开设定罪处罚的数量或数额标准参照适⽤上述司法解释、规范性⽂件的有关规定，以保证开设罪定罪量刑标准的统
⼀。
《2005年解释》第⼀条第四项规定，组织中华⼈民共和国公民10⼈以上赴赌博，从中收取回扣、介绍费的，属于聚众赌博，构成赌博罪。我院研究室2011年在给公安部法制局的复函中对“组织我国公民10⼈以上赴赌博”的解释是要求⼀次组织我国公民10⼈以上，并认为，如果⾏为⼈⼀次组织不⾜10⼈，数次累计10⼈以上的，⼀般可通过第⼀条前三项规定究刑事责任，反之，如果⾏为⼈⼀次组织不⾜10⼈，数次累计未达到前三项规定的标准，根据宽严相济刑事政策精神，不追究其刑事责任也并⽆不妥，可对其进⾏⾏政处罚。现司法实践中，⾏为⼈故意规避这个数量标准逃避处罚的问题⽐较突出，对“组织我国公民10⼈以上赴赌博”是否可累计计算存在⼀定的争议。同时现⾏赌博罪、开设罪定量刑标准偏低，已不能完全应司法实践。鉴于《意见》不宜对司法解释的规定进⾏修改，现《刑法修正案⼗⼀》已经在制定⽇程中，开设罪定罪量刑标准问题只能留待刑法修改后出台司法解释统⼀解决。
五、依法全⾯惩处跨境开设共同犯罪、关联犯罪
跨境开设犯罪⼀般都是多⼈共同犯罪甚⾄形成赌博犯罪集团，分⼯较细，环节较多，形成较为完整的犯罪链条。且通常⼜衍⽣出⾮法利⽤信息⽹络、⾮法经营、妨害信⽤卡管理、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪，形成以开设为中⼼的系列犯罪产业链。对跨境开设犯罪进⾏有效打击，必须斩断其犯罪链条，综合惩治，确保全⽅位打击，不留死⾓。
发布评论