解与适⽤（下）
(⼀)关于跨境赌博共同犯罪的认定及处罚
《意见》充分考恵犯罪嫌疑⼈、被告⼈在共同犯罪中的地位作⽤，充分考虑犯罪嫌疑⼈、被告⼈的主观恶性和⼈⾝危险性，突出打击重点，确保打击效果。《意见》规定，对跨境赌博犯罪集团及共同犯罪中的组织、指挥、策划者和⾻千分⼦、起重要作⽤的犯罪分⼦，应依法从严惩处。⽽对于虽对开设犯罪有帮助作⽤，但仅是从事与组织赌博活动⽆直接关联的⼀般⼯作的⼈员，要注意区分，避免打击⾯过⼤，体现严中有宽，宽以济严的精神。故在第四条规定，对受雇佣为从事接送参赌⼈员、望风看场、发牌坐庄兑换筹码、发送宣传⼴告等活动的⼈员及赌博⽹站、应⽤程序中与组织赌博活动⽆直接关联的⼀般⼯作⼈员，除参与、赌博⽹站、应⽤程序利润分成或者领取⾼额固定⼯资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。
随着信息⽹络和电⼦商务越来越发达，如何准确认定跨境开设的共犯存在分歧。我们认为，开设犯罪的共犯并⾮必须有事前的通谋，在实⾏赌博犯罪过程中形成共同犯罪故意的，也构成共犯。但需注意两点:⼀是必须有证据证明⾏为⼈明知他⼈实施开设犯罪。⼆是⾏为⼈的帮助⾏为对于开设犯罪的发⽣和进⾏有直接促进作⽤，成为开设顺利实施或组织赌博得以完成的重要环节。对于虽然
有帮助⾏为，但帮助⾏为对开设⽆直接作⽤的，不宜均认定为共犯，避免打击⾯过⼤。
《意见》制定过程中，有意见提出将为开设⾏为⼈提供资产管理的认定为开设的共犯。我们认为，资产管理⼀般是指对客户资产进⾏经营运作，为客户提供证券、资⾦及其他⾦融产品的⾏为，其范围涵盖较⼴，且未必都对开设犯罪有直接的帮助作⽤，不宜规定，可将其中涉及赌资、违法所得转移隐瞒、洗⽩等⾏为，作为为开设⾏为⼈提供资⾦服务的共犯处理。危害行为
另，《⽹络赌博意见》及其解读认为，“为赌博⽹站担任代理并接受投注的”属于开设⾏为，如果仅为赌博⽹站担任代理，但不接受投注，不属于开设⾏为。但各地普遍反映，随着电⼦⽀付的快速发展，现阶段很多被告⼈为赌博⽹站担任代理，仅负责组织、招揽客源，不再直接接受赌客投注，⽽是由赌客通过电⼦⽀付直接向⽹络赌博平合进⾏投注。原规定已不能满⾜打击⽹络赌博犯罪的现实需要。我们认为，⽆论是否接受投注，只要为赌博⽹站、应⽤程序担任代理，发展玩家、会员、下线的，就属于受指使，组织招揽赌客的⾏为，其对开设犯罪颅利进⾏有直接和重要的帮助作⽤，应认定为开设罪的共犯。故《意见》将“为赌博⽹站担任代理并发展玩家、会员、下线”规定在共犯条款中。
实践中，跨境赌博犯罪可能存在对部分共犯⽆法实际⾏使管辖权的情况，共同犯罪案件中从犯(如代理、洗码⼈员)到案⽽主犯未到案的情况也⽐较常见，为严厉打击跨境赌博犯罪，《意见》规定，部分
犯罪嫌疑⼈尚未到案不影响对已到案共同犯罪嫌疑⼈、被告⼈的犯罪事实认定的，可以依法先⾏究对已到案者的刑事责任。
(⼆)关于跨境赌博关联犯罪的认定
《意见》第四部分参照有关司法解释及法理跨境赌博关联犯罪的认定及处罚作了规定。
对于实践中以赌博为名，设⽴所谓“杀猪盘”，⼈为控制赌局输，或设置条件使参赌⼈员⽆法实现提现的，其实质是以⾮法占有为⽬的，使⽤欺骗⽅法，骗取财物的⾏为《意见》规定应以罪定罪处罚部分参赌者赢利、提现不影响犯罪的认定。
对于通过开设或者为国家⼯作⼈员参与赌博提供资⾦的形式实施⾏贿、受贿⾏为，如⾏为⼈仅系通过赌博的⽅式实施贿赂犯罪，应以贿赂犯罪⼀罪论处。如同时以营利为⽬的，实施开设犯罪或赌博犯罪的，应当与贿赂犯罪数罪并罚。
对于为实施跨境赌博犯罪，组织、运送他⼈偷越国(边)境的，虽⾏为⼈主观上是为实现跨境赌博提供帮助，但鉴于该⾏为对开设犯罪⾏为不属于必要的⼿段⾏为，有⼀定的独⽴性，同时妨碍国(边〕境管理秩序，《意见》规定实施跨境赌博犯罪，同时构成组织他⼈偷越国(边)境、运送他⼈偷越国(边)境、偷越国(边)境罪等罪的，应依法数罪并罚。
对于实施赌博犯罪，为强⾏索要赌债，实施的故意杀⼈故意伤害、⾮法拘禁、故意毁坏财物、寻衅滋事等⾏为，虽系为赌博犯罪获利⽽服务，但鉴于开设等赌博犯罪已施完成，上述⾏为构成犯罪的，应依法数罪并罚。
明知他⼈实施开设犯罪，为其提供资⾦、信⽤卡资佥结算、技术⽀持、⼴告投⼊、公民个⼈信息等直接帮助⾏为，是实现开设犯罪必要的⼿段⾏为，构成开设罪的共犯，同时构成⾮法经营罪、妨害信⽤卡管理罪、窃取、收买、⾮法提供信⽤卡信息罪、掩饰、隐瞒犯罪所得犯罪收益罪、⾮法利⽤信息⽹络罪、帮助信息⽹络犯罪活动罪、侵犯公民个⼈信息罪等其他犯罪的，《意见》规定依据刑法理论中牵连犯的⼀般原则，依照处罚较重的规定定罪处罚。
六、关于跨境赌博犯罪赌资数额的认定及处理
赌资数额是确定开设犯罪定罪量刑标准的主要依据。正确认定赌资数额对认定犯罪嫌疑⼈、被告⼈开设场犯罪罪⾏严重程度有重要意义。司法实践中，实体开设赌资数额⽐较容易查清、确定，但查明⽹络赌博犯罪案件中赌资数额有⼀定难度，故《意见》主要规定了⽹络赌博赌资数额的认定问题。《2005年解释》、《⽹络赌博意见》均规定，赌资数额可以按照在⽹络上投注或者赢取的点数乘以每⼀点实际代表的⾦额认定。经调研，实践中开设⾏为⼈多根据投注⾦额抽取佣⾦，根据投注⾦额计算赌资对确定开设⾏为⼈违法所得及罪⾏严重程度是有实际意义的，以投注⾦额计算赌资，
基本能反映⽹络赌博中的赌资情况。故《意见》规定，通过⽹络赌博实施犯罪，赌资数额可以依熈开设⾏为⼈实际控制账户内的投注⾦额为基础，结合被告⼈供述、银⾏流⽔记录、对账记录等在案证据综合认定赌资；如⽆法统计，可按照查证属实的赌客实际参赌的资⾦额认定。
对于⼀些以⽹络游戏为幌⼦的⽹络赌博活动，参赌⼈员通常将资⾦直接或间接兑换成虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并⽤其作为筹码投注，这和将赌资兑换成点数进⾏投注没有本质区别，应当认定将购买该虚拟物品所需资⾦数额或者实际⽀付资⾦数额认定为赌资数额。
考虑⽹络赌博平合服务器多在，很多案件中⽆法获取赌博相关数据，实践中开设⾏为⼈通常使⽤专门的银⾏账户流转赌资，故《意见》规定，对于开设犯罪中主要⽤于接收、流转赌资的银⾏账户内的资⾦，犯罪嫌疑⼈、被告⼈不能说明合法来源的，可以认定为赌资。需要注意的是，此处账户是指开设者的资⾦账户，不是参赌者资⾦账户。相⽐《⽹络赌博意见》规定加“主要”⼆
字，是因实践中开设者资⾦账户内有多笔资⾦不能仅依据其中⼀两笔资⾦系赌资即推定全部资⾦为赌资，从⽽认定该账户为接收流转赌资账户，⽽是需证明该账户系主要⽤于接收、流转赌资的账户，才能在犯罪嫌疑⼈、被告⼈不能说明资⾦合法来源时，将所涉资⾦推定为赌资，举证责任仍在控⽅。对经查证虽可能属于涉案账户但相关证据存在⽭盾的，⼀般不⼦认定；对是否属于赌资应根据转账记录、收条等书证及审计报告等，结合证⼈证⾔以及被告⼈的供述等⾔词证据，采取“就低”原则综合认定。
涉案财物的处置问题是打击、惩治跨境赌博犯罪中的⼀个重要问题，应引起重视，妥善处理。对于依法查封、冻结扣押的跨境赌博涉案财产、财物，应当全⾯收集、审查证明其来源、性质、⽤途、权属及价值⼤⼩的有关证据。对于确属跨境赌犯罪违法所得的，应当依法予以追缴、没收。对于有证据证明确属合法财产的，或者确与赌博违法犯罪活动⽆关的，应当予以返还。
七、贯宽严相济刑事政策，正确惩处跨境赌博犯罪
⾯对跨境赌博犯罪活动⾼发的严峻态势及严重的社会危害性，《意见》规定在全⾯正确把握犯罪事实和量刑的基础上，对实施跨境赌博犯罪的被告⼈应依法从严惩处。《意见》从犯罪⼈、被招揽参赌⼈员⾝份、犯罪情节、主观恶性等⾓度规定了实施跨境赌博犯罪⼋种从重处罚的情形。同时要求注重适⽤财产刑及追缴、没收等财产处置⼿段，加⼤经济惩罚的⼒度，最⼤限度的剥夺犯罪⼈的再犯能⼒，都体现从严惩处的精神。
当前司法实践中赌博案件近九成被告⼈被判有期徒刑三年以下轻刑，近半数适⽤缓刑，与赌博犯罪严重的社会危害性相⽐，刑罚⼒度明显不⾜，不利于打击赌博犯罪。因此《意见》对适⽤不起诉、免予刑事处罚、缓刑的情形作了限制性规定，规定对于具有赌资数额⼤、共同犯罪的主犯、曾因赌博犯罪⾏为被追究刑事责任、悔罪表现不好等情形的犯罪嫌疑⼈、被告⼈，⼀般不适⽤不起诉、免予刑事处罚、缓刑。
同时，司法实践中，存在犯罪嫌疑⼈、被告⼈配合公安机关⼯作将⽹络赌博系统重建帮助公安机关取得关键证据，或如实供述、提供证据对査明集团犯罪组织结构、组织、领导者地位作⽤，查明重⼤犯罪事实等⽅⾯发挥了重⼤作⽤的，但尚不构成⽴功的情况。为⿎励犯罪嫌疑⼈、被告⼈配合司法机关⼯作，贯彻宽严相济刑事政策要求，打击和孤⽴极少数，教育、感化和挽救⼤多数，最⼤限度地减少对⽴⾯《意见》规定，对于在侦办开设犯罪中，犯罪嫌疑⼈被告⼈提供重要证据，对侦破、查明重⼤跨境赌博犯罪案件起关鍵作⽤，可根案件具体情况从宽处理。但应当注意，对于确属组织、领导者的犯罪嫌疑⼈、被告⼈是否从宽处理，应当严格掌握。
⼋、关于跨境赌博犯罪案件的管辖
跨境赌博犯罪案件的地域管辖，应坚持刑事诉讼法规定的以犯罪地管辖为主，被告⼈居住地管辖为辅的原则。犯罪地包括犯罪⾏为发⽣地和犯罪结果发⽣地。考虑跨境⽹络赌博案件特殊性，《意见》规定⽹络赌博犯罪地包括⽤于实施赌博犯罪⾏为的⽹络服务使⽤的服务器所在地，⽹络服务提供者所在地，犯罪嫌疑⼈、参赌⼈员使⽤的⽹络信息系统所在地，犯罪嫌疑⼈为⽹络赌博犯罪提供帮助的犯罪地等。
跨境赌博犯罪⾏为往往涉及多个省(⾃治区、直辖市)，共同作案⼈也来⾃不同居住地，依照刑事诉讼法的规定，所涉地域有关公安机关均有管辖权，导致实践中可能造成有管辖权的公安机关的管辖争议或
推诿。为解决这⼀问题，《意见》规定，公安机关对跨境赌博犯案件管辖权有争议的，应当按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则，协商解决经协商⽆法达成⼀致的，由共同上级公安机关指定有关公安机关⽴案侦查。对于在实施的跨赌博犯罪案件，由公安部商最⾼⼈民检察院和最⾼⼈民法院指定管辖。
九、关于跨境赌博犯罪件证据的收集和审査判断
随着互联⽹、电⼦信息技术的不断发展，跨境赌博犯罪案件特别是⽹络赌博犯罪案件中，⽹络投注和赌资往来多是通过⽹络平台、电⼦⽀付等形式实现，电⼦证据已是査明跨境赌博案件犯罪事实最主要的证据之⼀。关于电⼦证据收集、提取、审查判断，《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电⼦数据若⼲问题的规定》《最⾼⼈民法院、最⾼⼈民检察院、公安部关于办理⽹络犯罪案件适⽤刑事诉讼程序若⼲问题的意见》等多个司法解释、规范性⽂件均作了详细规定，公安机关应当严格依法，遵守法定程序，遵循有关技术标准，全⾯、客观、及时收集、提取电⼦证据;⼈民检察院、⼈民法院应当绕真实性、合法性、关联性审查判断电⼦证据。
跨境赌博犯罪严重危害社会，根据侦犯罪的需要，公安机关经过严格的批准⼿续，可采取技术侦查措施，收集证据材料、破获案件。对于能够证明案件事实及侦破经过的证据材料应当随案移送，并移送批准采取技术侦査措施的法律⽂书。依照刑事诉讼法规定采取技术侦查措施收集的证据材料，经查证属实的，可以作为定案的根据。
跨境赌博犯罪部分犯罪⾏为发⽣在，公安机关、⼈民检察院、⼈民法院应注重对证据的收集、提取、审查判断。《意见》参照刑事诉讼法解释对证据的收集、提取程序作了重申规定。来⾃的证据材料，能够证明案件事实且符合刑事诉讼法及相关规定的，经查证属实，可以作为定案的根据。
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