2007年司考真题——卷四刑法案例分析题精解
卷四：第二题
案情：陈某见熟人赵某做生意赚了不少钱便产生歹意，勾结高某，谎称赵某欠自己10万元货款未还，请高某协助索要，并承诺要回款项后给高某1万元作为酬谢。高某同意。某日，陈某和高某以谈生意为名把赵某诱骗到稻香楼宾馆某房间，共同将赵扣押，并由高某对赵某进行看管。次日，陈某和高某对赵某拳打脚踢，强迫赵某拿钱。赵某迫于无奈给其公司出纳李某打电话，以谈成一笔生意急需10万元现金为由，让李某将现金送到宾馆附近一公园交给陈某。陈某指派高某到公园取钱。李某来到约定地点，见来人不认识，就不肯把钱交给高某。高某威胁李某说：“赵某已被我们扣押，不把钱给我，我们就把赵某给杀了。”李某不得已将10万元现金交给高某。高某回到宾馆房间，发现陈某不在，赵某倒在窗前已经断气。见此情形，高某到公安机关投案，并协助司法机关将陈某抓获归案。事后查明，赵某因爬窗逃跑被陈某用木棒猛击脑部，致赵某身亡。
问题：
参考答案：
陈某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成抢劫罪而非罪，因为陈某是直接向赵某索取财物，而非向第三者索取财物。
抢劫罪与罪的区别
抢劫罪，是指以不法占有为目的，以暴力、胁迫或者其他方法，强行劫取公私财物的行为。本罪除侵犯了他人财产外，还侵犯了他人的人身权利。这既是抢劫罪区别于其他财产犯罪的重要标志，又使抢劫罪成为侵犯财产罪中最严重的犯罪。
罪，是指利用被人的近亲属或者其他人对被人安危的忧虑，以财物或满足其他不法要求为目的，使用暴力、胁迫或者麻醉方法劫持或以实力控制他人的行为。行为使用了暴力、胁迫等强制手段，因而严重侵犯了被人在本来的生活场所的安全与行动自由。与此同时，行为人还可能向被人的亲属或其他人财物，或提出其他不法要求，故可能同时侵犯他人的财产权利及其他权利。
罪中存在以财物为目的而他人的情况，抢劫罪中的暴力也可能是行为，
故容易混淆。二者的关键区别在于，前者只能是向被人的近亲属或者其他有关人财物；后者是直接迫使被人交付财物，而不是向第三者财物。行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人财物的，只能认定为抢劫罪，不应认定为罪。
本题中，陈某和高某为获取财物，对赵某拳打脚踢，且是“强迫赵某拿钱”，可见其没有对赵某以外的其他人提出索要财物的要求，故应当认定其为“当场”索取财物。应当构成抢劫罪而非罪。
2．高某将赵某扣押向其索要10万元的行为构成何种犯罪?为什么?
参考答案：
非法拘禁罪与罪的区别
非法拘禁罪，是指故意非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。本罪的法益是人的身体活动的自由。
罪与非法拘禁罪的区别：
根据《刑法》第238条第3款的规定，行为人为索取债务非法扣押、拘禁他人的，只构成非法拘禁罪，不成立罪。2000年6月30日《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》指出，行为人为索取、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪定罪处罚。司法实践中也出现了这样的现象：只要行为人与被害人之间存在债务，不管是否是合法债务，不管是双方承认的债务还是行为人单方面主张的债务，也不管行为人对被害人人身自由的剥夺程度，均认定为非法拘禁罪。张明楷教授认为，区分罪与非法拘禁罪，不能仅以行为人与被害人之间是否存在债务为唯一标准，更应考虑行为本身对人身自由的剥夺程度、对人身安全的威胁程度。《刑法》第238条第3款使用的是“非法扣押、拘禁”概念，因此，超出非法扣押、拘禁程度的行为，即使存在法律不予保护的债务，依然可能成立罪。如果行为人为了索取法律保护的债务，而非法扣押、拘禁他人的，理应认定为非法拘禁罪。
本案中，高某以为赵某对陈某负有合法的债务，为了索取该债务而扣押了赵某，应当构成非法拘禁罪。
3．陈某与高某是否构成共同犯罪?为什么?
参考答案：
陈某与高某构成共同犯罪。因为根据部分犯罪共同说，陈某的抢劫罪与高某的非法拘禁罪之间成立共同犯罪。
共同犯罪的认定
共同犯罪相对于单独犯罪而言，是一种复杂的犯罪。依据《刑法》第25条第1款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”这一定义概括了共同犯罪的内在属性，体现了主客观相统一的原则。共同犯罪的成立条件是：必须二人以上；必须有共同故意；必须有共同行为。
与单独犯罪一样，共同犯罪的成立仍以符合犯罪构成为前提，即“二人以上”必须是符合犯罪
主体要件的人；“共同故意”必须是符合犯罪主观要件的故意；“共同行为”必须是符合犯罪客观要件的行为。如果其中之一不符合构成要件，就不是犯罪行为，也就无所谓共同犯罪了。
共同犯罪应否以符合同一个犯罪构成为前提?国外刑法理论对此存在两种对立观点，即犯罪共同说与行为共同说。
犯罪共同说认为，共同犯罪必须是数人共同实行特定的犯罪，或者说二人以上只能就完全相同的犯罪成立共同犯罪。这种学说也称为完全犯罪共同说或强硬的犯罪共同说。
行为共同说（事实共同说）认为，共同犯罪是指数人实施了前构成要件的、前法律的行为，而不是共同实施特定的犯罪。或者说，各人以共同行为实施各人的犯罪时也成立共同犯罪。
上述两种学说的争论，涉及能否就不同犯罪的构成要件成立共同犯罪，成立共同犯罪应否要求罪名相同，是否存在过失的共同犯罪、故意犯与过失犯的共同正犯，以及承继的共同正犯的成立范围等问题，还影响“部分实行全部责任”原则的贯彻范围。
犯罪共同说与行为共同说虽然都有各自的理由，但同时也都存在缺陷。
犯罪共同说的主要缺陷表现在：该说虽然旨在限定共同犯罪的成立范围，而实际结局却没有达到这一目的，反而扩大了共同犯罪的成立范围。行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪，即只要各参与人的行为符合犯罪构成要件即可，而不要求共同符合某一特定的犯罪构成，不符合我国刑法所规定的“共同故意犯罪”的要求。
现在学术界的主流观点是部分犯罪共同说：二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。
依据《刑法》第25条第1款的规定，只有二人以上以共同的故意实施了共同的犯罪行为，才可能成立共同犯罪。但这并不意味着只有当二人以上的故意内容与行为内容完全相同时，才能成立共同犯罪。因为许多犯罪之间存在交叉与重叠的关系，或者表现为甲罪是乙罪的一部分，或者甲罪的一部分是乙罪的一部分，这便导致甲罪与乙罪具有部分重合的性质；当重合的部分本身也是刑法所规定的一种犯罪时，就说明二人以上就重合的犯罪具有共同故意与共同行为。换言之，即使二人以上分别持甲罪与乙罪的故意，但当甲罪与乙罪的重合部分属于刑法所规定的独立犯罪（既可能是甲罪或者乙罪，也可能是丙罪）时，他们至
少就重合部分的犯罪具有共同故意与共同行为；既然如此，就应当根据共同犯罪的成立条件，认定其为共同犯罪。
根据部分犯罪共同说，只要二人以上就部分犯罪具有共同的行为与共同的故意（具有重合性质），便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分别定罪的可能性。具有重合性质的情况大体如下：（1）当两个条文之间存在法条竞合的关系时，其条文所规定的犯罪一般存在重合性质。（2）当两种犯罪所侵犯的同类法益相同，其中一种犯罪比另一种犯罪更为严重，从规范意义上说，严重犯罪包含了非严重犯罪的内容时，也存在重合性质（也可能属于法条竞合，也可能是想象竞合犯），能够在重合范围内成立共同犯罪。（3）两种犯罪所侵犯的同类法益也不完全相同，但其中一种罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性质时（也可能属于法条竞合，也可能属于想象竞合犯），也能够在重合范围内成立共同犯罪。（4）在法定转化犯的情况下，如果数人共同实施了转化前的犯罪行为，而部分人实施了转化行为，但他人不知情的，应就转化前的犯罪成立共同犯罪。本案中，陈某实施了抢劫罪，高某实施了非法拘禁罪，二人就非法拘禁罪具有共同的故意和共同的行为，根据部分犯罪共同说，二人在非法拘禁罪范围内成立共同犯罪。
4高某在公园取得李某10万元的行为是否另行构成罪?为什么?
参考答案：
高某在公园取得李某10万元的行为不另行构成罪，因为高某的行为属于拘禁他人之后，索取债务的行为，缺乏非法占有的目的。
罪的认定
罪，是指以不法占有为目的，对他人实行威胁，索取数额较大的公私财物的行为。罪的基本结构是：行为人以不法占有的目的对他人实行威胁——对方产生恐惧心理——对方基于恐惧心理做出处分财产的决定——行为人取得财产。
本案中，高某以为其索取的债务是合法的，虽然对他人实行了威胁，但高某没有非法占有的目的，因此不构成罪。
5．陈某对赵某的死亡，应当如何承担刑事责任?为什么?
参考答案：
陈某对赵某的死亡不另定故意杀人罪，因为陈某的故意杀人行为包含在抢劫罪当中。
抢劫罪与故意杀人罪的区别
依据2001年5月23日《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》中指出：“行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。”
本案中，陈某在抢劫赵某过程中，因赵某逃跑而杀害了赵某，符合上述批复的规定，以抢劫罪定罪处罚，不另定故意杀人罪。
6．高某对赵某的死亡后果是否承担刑事责任?为什么?
参考答案：
高某对赵某的死亡后果不负刑事责任，因为陈某的杀人行为超出了高某的故意范围。
共同犯罪中刑事责任的承担
本案中，高某仅有非法拘禁的故意，仅在非法拘禁罪的范围内与陈某成立共犯。高某并没有杀人的故意，对于陈某的杀人行为，高某与陈某不成立共同犯罪，高某对此不负刑事责
任。
7．高某的投案行为是否成立自首与立功?为什么?
参考答案：
高某的投案行为成立自首与重大立功，因为被检举人有可能被判处无期徒刑以上的刑罚。
自首与重大立功
根据《刑法》第67条的规定，自首，是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。据此，自首可以分为一般自首与准自首。
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