新西部 NEW WEST 2019年06月中旬刊
M 106政治与法律丨
Z 浅谈盗窃罪间接正犯与三角的区别
赵文鹏
（东北师范大学政法学院 吉林长春 130117）
混淆。文章首先厘清盗窃罪间接正犯与三角的概念，其次从关键标准认定与处分权限判定两个维度论述应该如何区分盗窃罪间接正犯与三角，最后尝试针对此问题提供参考标准，保证罪责刑相适应，提高司法权威。【关键词】 盗窃罪间接正犯；三角；区分
盗窃罪与罪是刑法中两个重要的罪，二者既有相
似之处又有不同之处。随着盗窃罪与罪的犯罪形式愈来愈多样，两罪的区分也愈发困难。其中，盗
窃罪间接正犯与三角都可能通过欺骗第三人来取得被害人的财产，司法实务界对于二者判定极易混淆，笔者尝试为司法实务提供一个参考标准，将行为人的行为准确定性，提高司法权威。
一、盗窃罪间接正犯与三角的概念1、盗窃罪间接正犯
间接正犯是指将他人作为自己的犯罪工具去实施犯罪。间接正犯与教唆犯不同：教唆犯是通过教唆引起他人的犯罪意图，进而导致被教唆的人去犯罪；间接正犯是行为人为了实现自己的犯罪目的，而按照自己的意思支配和操纵他人的行为。主观上，间接正犯具有故意利用他人实施犯罪的意图；客观上，间接正犯实施了操纵他人犯罪的行为，即行为人是把他人作为犯罪工具来实施犯罪行为，而不是亲手犯罪。因此，为实现自己的犯罪目的，而操纵他人实施犯罪行为的间接正犯等同于自己亲自动手实施了犯罪行为，基本上可以同等看待这两种行为的性质。[1]
间接正犯的成立条件是对于实行者具有支配力和操控力，其情形包括：利用无刑事责任能力或无刑事责任年龄的人；利用他人不具有行为性的动作；利用他人不知情的行为；利用他人有故意但无目的行为；利用他人有故意但无身份的行为；利用被害人自身的行为等。
盗窃罪间接正犯是在非法占有的目的下，通过欺骗第三人并利用该受骗人作为自己的犯罪工具，窃取他人财物的行为。盗窃罪间接正犯是盗窃罪，符合盗窃罪的构成要素。
2、三角
罪是指以非法占有为目的，用隐瞒真相或者虚构事实的方法，骗取公私财物数额较大的行为。常见的类型是两者间的，三角是特殊的方式，在司法实践中出现的频率越来越高。两者间的是指行为人直接欺骗被害人，被害人因受骗而处分自己的财产，即受骗人与被害人是同一人。三角是欧洲刑法的一个概念，我国接受了欧洲刑法对这一概念的界定，并且将这一概念引进我国。三角是罪的一种特殊方式，即第三人因受骗而处分被害人的财产，被骗人和被害人不是同一个人，受骗人没有财产损失，被害人没有受骗。三角只是罪的一种形式，不是一个具体的罪名，因此三角侵犯的法益与罪是一样的。
二、盗窃罪间接正犯与三角的区分1、区分的关键标准
盗窃罪的实质是行为人侵犯了权利人对财产的支配状态，而且必须是主动侵入了权利人的财产领域，[2]即盗窃罪转移占有财产是违背了被害人的意思。与盗窃罪不同，在罪中，行为人是用错误的信息误导被害人，从而使被害人不能理性地处分自己的财物，并且因此损失了财产，罪的实质就是为了禁止这种情形，[3]即罪的被害人转移占
有是基于自己的意思表示。盗窃罪和罪都是取得财产的犯罪，其中盗窃罪属于违反被害人意志的财产犯罪；而罪是行为人因被害人的意志有瑕疵而取得其财产的犯罪。从两罪的实质可以看出，罪与盗窃罪不会竞合，因为二者处于这样一种相互排斥的关系。
虽然盗窃罪间接正犯和三角的相同点是都有一个受骗的第三人，而且都是这个被骗的第三人处分了被害人的财产，但是盗窃罪的受骗第三人是没有处分权的，而罪的受骗第三人是必须具有处分权的。因此，在盗窃罪间接正犯和三角中都具有受骗并处分被害人财产的第三人的情况下，受骗人是否具有处分被害人财产的权限成为区分三角罪与盗窃罪间接正犯的关键。即，盗窃罪间接正犯：行为人（欺骗行为）——受骗人（没有处分权而处分了被害人财产）——被害人（财产所有权人，因受骗人处分行为导致财产损失，自己没有受骗）；三角：行为人（欺骗行为）——受骗人（有处分权且处分了被害人财产）——被害人（财产所有权人，因受骗人处分行为导致财产损失，自己没有受骗）。
2、处分权限判定
对处分行为做出主体资格限定问题就是有关处分的权能问题的实质。[4]具有与处分行为相适应的处分意思能力是判定处分主体具有处分权限的前提和基础，处分意思能力可以参考处分人的民事行为能力情况进行断定。[5]刑法中的处分行为与民法上所有权权能的处分是有区别的，刑法中的处分是指将财产转移给行为人占有，由行为人事实上支配财产。被害人财产受到损害的直接原因就是受骗人对其财产的处分行为。张明楷教授认为，处分行为是区分盗窃罪与罪的关键性因素。处分行为表明了认识错误的内容，而不是单纯的在产生的错误认识与财产损害之间起连接作用，认识错误的内容，不是一般意义上的认识错误，而必须是关于处分财产或转移财产的认识错误。[6]而且还应注意一点就是仅
仅事实层面的“合法占有”是不同于罪中的“处分权”，若将两者等同会扩大三角而缩小盗窃罪间接正犯的处罚范围。[7]凡是能够从法律上直接认定受骗人具有处分被害人财产的权限或地位时，均能认定为三角。[8]若具有法律上的处分权，则很容易就可认定为三角，对于没有法定的处分权时，受骗人事实上具有处分被害人财产的权限或者地位时也就可以认定为罪。如何判定受骗人具有事实上的处分权限或地位，刑法学界有不同的观点：
第一种观点是主观说，即受骗者处分被害人财产的目的是否是为了被害人的利益考虑，如果受骗人处分财产是为了被害人，则其行为就是构成罪；反之，行为人的行为就构成盗窃罪。主观说仅仅从受骗者的主观来定性行为人行为的性质太过片面，而且对受骗人的主观思想也不容易查明，因此，笔者认为考虑主观想法是不妥的。
第二种观点是阵营说，即通过判断受骗人是属于行为人的阵营还是被害人的阵营来判断行为人的行为构成何罪。而判断受骗人的阵营时主要根据受骗人与行为人和被害人
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的关系密切程度，如果受骗人与行为人关系密切即为行为人阵营，则行为人的行为就构成盗窃罪；若与被害人关系密切则是被害人阵营，那行为人的行为就是罪。阵营说是德国的通说观点。[9]当受骗人明显归于一方主体时，阵营说才能对行为人的行为做出判定，而当不能明确判断出受骗人属于哪
危害行为一方阵营时，阵营说的不足就显现出来了，只依靠阵营说就不能对行为人的行为性质准确定性。而且，即使受骗人是被害人阵营，也不能就此证明受骗人有处分被害人财产的权限，也可能存在其他因素导致受骗人没有处分权。笔者认为，仅仅依靠阵营说进行判断会加大罪的成立范围，造成错误定罪量刑。张明楷教授认为，在德国不处罚盗窃财产性利益的行为，而是只处罚骗取财产性利益的行为，采取阵营说正是符合其需求，能够减少处罚漏洞。[10]
第三种观点是授权说，该理论认为如果受骗人在被害人概括性授权范围内处分了受害人的财产，那么可以肯定受骗人有处分权。进而可以断定行为人的行为是罪；如果受骗人处分财产的行为超出了被害人的概括性授权的范围，则受骗人就没有处分权，其行为不属于处分行为，因而行为人成立盗窃罪。[11]笔者认为，授权说是最为有说服力的判断标准。受害人授权给受骗人处分其财产，在授权范围内的处分行为是有权处分，此时行为人的行为构成三角，而超出授权范围的处分就是为无权处分，则行为人属于盗窃罪间接正犯。但是，授权说也有其不足之处即如何判断受骗人是否超出了授权范围？对此，可以参照阵营说来判断。张明楷教授认为，能够认定受骗人是属于被害人的阵营就可以认定为三角，但是前提是不存在其他重要因素，当然这也有例外情况存在；如果能够认定受骗人不属于被害人的阵营，而至于其是否是行为人的阵营并不重要，就可以认定为盗窃罪(间接正犯)。[12]但是，通过上面对阵营说是分析可知，阵营说不能作为唯一的参考标准。因此，笔者认为，分析受骗人到底是否有处分被害人财产的权限，需要考虑的因素有很多。张明楷教授认为应将阵营说与社会一
般观念结合起来考虑，以及受骗者的身份也是参考的范围，即受骗者是不是被害人的财产共同管理人，是否是被害人财产管理的辅助者，以及通过受骗者是否经常性为被害人处分财产等行为进行推定其是否有处分权等等。[13]笔者比较赞同张明楷教授的观点。
三、结语
盗窃罪与罪是我国常见的两种侵犯财产的犯罪，正确区分两罪至关重要，随着社会发展，其犯罪形式越来越多样，二者的界限也越来越模糊。在司法实践中盗窃罪间接正犯和三角极易混淆，本文简要分析了区分二者的关键因素是受骗人是否具有处分权限。盗窃罪间接正犯将受骗人当作工具利用，其没有处分被害人财产的权限，而在三角中，受骗人具有处分被害人财产的权限。另一个关键点是对受骗人是否有处分权限的判定，对此也不能只是依靠一种观点，听一家之言，需要综合多种因素并与社会一般观念结合起来进行考虑，这在实务界是有一定困难的。盗窃罪间接正犯与三角只是盗窃罪和罪的一种特殊的犯罪形式，对于二者的区分还待进一步研究。为了应对实践中盗窃罪与罪越来越复杂的犯罪形式，正确区分两罪的界限，保证司法公正，这需要理论界和实务界一起努力。
【注 释】
[1] 杨延军.间接正犯的几个基本理论问题新探[J].法商研究，2010.27(06)72-79.
[2][3] 王钢.盗窃与的区分——围绕第27号指导案例的展开[J].政治与法律，2015(04)28-48.
[4] 虞佳臻.刍议“三角”中的处分行为[J].成都理工大学学报(社会科学版)，2015.23(02)59-64.
[5] 余妍.论罪的处分行为[J].湖北警官学院学报，2018(05)40-45.
[6] 张明楷.罪与金融罪研究.清华大学出版社，2006．
[7] 秦雪娜.三角限定之提倡[J].中国刑事法杂志，2012(09)43-53.
[8][9][12][13] 张明楷.论三角[J].法学研究，2004(02)93-106.
[10] 张明楷.三角的类型[J].法学评论，2017，35(01)9-26.
[11] [日]山口厚:《罪中的处分行为》，载《平野龙一先生古稀祝贺论文集》上卷，有斐阁1990.441.
【作者简介】
赵文鹏（1993.12—）女，汉族，山东招远人，东北师范大学政法学院硕士研究生在读，研究方向：刑
法学.
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才招聘会，举办职业信息检索比赛、职业生涯规划比赛等。
4、分层次个性化教学指导
职业选择不是人生特定阶段的静态事件，而是贯穿于人的一生的连续性行为过程。[3]除了所学专业在学生择业时的影响，学生还会因为家庭、价值观等因素对择业目标进行影响。所以为了满足学生个性化的需求，就业指导课要尽量以小班授课，保证学生的互动参与。如果就业指导课只能采用大班授课时，要尽量保证是同一专业或者相近专业一同课堂。在就业指导课大班教学时可以根据学生的不同个性和阶段进行分层指导，构建专业班级、小组、个体的三个层级。在大一年级学生还未有清晰职业目标进行启蒙式引导或者开展基础就业技能和知识教学时，按照专业班级进行授课。当学生有了一定就业意识和目标，则需要用职业性格测试等方式对大班进行分组，对小组进行针对性的指导，例如分组开展职业探索和实践，分组进行职业人物访谈等等。对于有独特个性和困境的学生采用单独施教和个别指导，例如帮助他们解决困扰，制订可持续发展的职业生涯规划，长期跟踪学生的职业发展等。这样以学生为中心的教学指导能够弱化大班授课针对性不足的问题，满足学生的个性化职业探索需求。
【参考文献】
[1] 冯艳, 李海普. 高校就业指导存在的问题及对策[J]. 江苏高教, 2012(5)107-109.
[2] 颜中玉, 罗元. 高校“职业发展与就业指导”课面临的困境与改革[J]. 湖南师范大学教育科学学报, 2012(1).
[3] 翟波. “全程化”高校就业指导模式的构建与实施路径选择[J]. 现代教育管理, 2011(11)111-114.
【作者简介】
胡 瑞（1989—）男，硕士，中国石油大学克拉玛依校区辅导员，研究方向：大学生思想政治教育与学生管理.
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