《德国民法典》本身为合伙提供了一种典型的立法模式，其有关民事合伙的基本规则规定在民法典第二编“债务关系法”第十六节“合伙”之中。根据《德国民法典》第705条的规定，合伙是一种合同，各个合伙人应为实现共同目的提供约定的出资。可见，《德国民法典》是将民事合伙作为一种合同加以规范，并未承认其作为独立民事主体的法律地位。而德国法关于商事合伙的事项则规定在《德国商法典》第二编“公司及隐名合伙”中，第105条至第160条规定了无限公司即普通商事合伙，第161条至第177a条规定了两合公司即有限合伙，第335条至第342条规定了合伙人制度隐名合伙，第489条至508条规定了海事合伙。对此，学者解释为：“民事合伙的两种变体即普通商事合伙和有限合伙在中小商业组织中得到了普遍的采用，而有限合伙现在还用于投资项目，那些打算只向商事企业投资的人，可以选择隐名合伙”{1}263。虽然普通商事合伙在性质上并非法人，但它可以以自己的名义取得权利并承担相应的义务，能够成为民事权利义务的归属主体并具备诉讼法上的当事人能力。瑞士、日本、我国台湾地区等也继受了德国法的做法，在民法典中将合伙定位为协议，并在其民法典的债编中规定了合伙。可见，大陆法系传统立法对合伙民事主体地位的承认一般持较为谨慎的态度。但也有部分国
家对合伙主体地位的承认较为积极，主要是法国、意大利、比利时等国。如法国1978年通过第9号法令修订《法国民法典》第1842条第1款并规定：“除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格”，从而直接以明文立法的形式规定了合伙作为法人的主体资格。
（一）隐名合伙的基本属性
隐名合伙是指隐名合伙人与出名合伙人约定由隐名合伙人对合伙经营的事业出资，由出名合伙人经营，隐名合伙人分享该项营业的收益并分担其所产生的损失的合同。隐名合伙与有限合伙有相当大的类似性，二者均源自中世纪地中海沿岸的“康孟达”合同，均为对他人营业出资并参与其利润的分配，但二者区别也较为明显。有限合伙和隐名合伙分别是英美法和大陆法上的固有制度，有着不同的规则与理念。有限合伙中的有限合伙人须出名，无论是合伙本身还是普通合伙人均无为其投资关系保密的义务；而隐名合伙中的隐名合伙人并不出名，合伙本身及其他合伙人需对其投资行为予以保密。隐名合伙作为一种合同，其当事人一方或双方均可为一人或数人。隐名合伙因其具有的为隐名投资人规避投资风险和为显名合伙人筹集资金的作用而受到投资者的青睐并为许多国家和地区的法律所确认。《
德国民法典》与《德国商法典》分别规定有隐名合伙与有限合伙制度，开创了二者并存与分别立法的先河。《法国民法典》在其第九编（公司）第三章规定了隐名合伙，《日本商法典》第535条将隐名合伙作为一种合同加以规范。我国台湾地区“民法”第二编（债）第二章（各种之债）中也规定了隐名合伙。根据我国台湾地区“民法”第701条的规定，隐名合伙系属有偿、双务合同，因其性质近似于合伙，故除另有规定外，准用关于合伙的规定。至于“当事人所订的契约究为合伙，抑为隐名合伙，应就其合伙契约的内容加以认定”{18}426。除在出资、财产归属、事务执行等方面的基本差别外，隐名合伙与合伙在团体性的有无上也有本质的区别。即“合伙系团体性之契约；隐名合伙属一般契约，不具团体性。故合伙有解散之规定；隐名合伙有终止契约之规定”{19}9。我国《合伙企业法》中虽然没有明确规定隐名合伙制度，但当事人做出此种约定的，只要不违反法律的强制性规定，也应当认可其效力。{20}336
与公司中的隐名股东情况类似，隐名合伙人也可能存在着仅与个别或部分显名合伙人签订投资代持协议的情况。这样，所谓的隐名合伙在实践中就可能存在两种不同的形态：一种是传统意义上的隐名合伙，隐名合伙人的存在为所有显名合伙人知晓并认可，其权利义务关系适用法律及合伙协议的规定；另一种则为合伙投资代持的情况，其权利义务关系应以
签订协议的隐名合伙人与显名合伙人投资代持协议中的约定来确定。只要这种约定不违反法律的强行性规定及合伙协议的规定，并且不损害其他合伙人的利益，此种投资代持协议应为有效，从而此种投资代持协议使隐名合伙人达到既“隐名”又“投资”的目的。诚如学者所言：“在隐名合伙，隐名合伙人之出资移属于出名营业人，并无共同共有之合伙财产，法律关系仅发生于隐名合伙人与出名营业人之内部，出名营业人常以自己之名义而行动。隐名合伙人就出名营业人之行为，对第三人不生权利义务关系，对外全无团体性之存在。”{2}688关于隐名合伙的法律性质，德国学者认为：“隐名合伙人并不因这样一种契约而成为商人及企业财产的共有人，也不从企业财产的增殖中取得一份。……隐名合伙人对商人的债权人不承担个人责任。从经济学的观点看，隐名合伙很像一种以参加利润分配为条件的借贷，两者之间的区别在于隐名合伙人也要分担损失”{1}276。由此可见，“隐名合伙人只与合伙营业人发生关系。这实际上仅仅是一种内部关系。这种内部关系是通过隐名合伙合同来安排的”{21}58。
（二）我国未来民法典对隐名合伙的应有态度
鉴于我国在《合伙企业法》中已经规定了有限合伙制度，自然人、法人和其他组织均可以
依照《合伙企业法》的规定设立普通合伙企业或有限合伙企业，而《民法通则》等现行立法却没有规定隐名合伙制度，与大陆法系众多国家的立法传统并不相同，因而是否在民法典制定中规定隐名合伙制度，成为一个必须回答的现实问题。对这个问题的正确解答，首先在于对有限合伙能否取代隐名合伙制度功能问题的认识。对于隐名合伙与有限合伙制度的不同及隐名合伙制度的具体运作特点，可以从以下几个方面认识和把握：
其一，与有限合伙鲜明的组织性不同，隐名合伙为作为隐名合伙人的出资人与出名合伙人之间的一种独立的合同，隐名合伙的运作本身并不具备组织性，隐名合伙的投资对象也不限于合伙企业一种形式，对于其他企业形式，也存在着隐名出资的问题。同时，限于隐名投资的需要，隐名合伙人“一般不能选择实物、土地使用权等以办理产权过户登记手续为要件的出资方式，实践中隐名合伙人多以现金方式出资”{22}。
其二，对隐名合伙的判断应该按照“实质重于形式”的原则进行，依《法国民法典》第1871条第1款的规定，“隐名合伙不是法人，不需履行公告手续，隐名合伙的存在得以各种方式证明之”{23}440。可见，只要存在着隐名出资者通过与出名企业业主签订投资协议，向企业提供一定数额的资金，并按照其投资数额多少参与企业的利润分配并分担损失的情况，
即应认定隐名合伙关系的存在；作为一种企业组织形式，对有限合伙的判断应首先以工商登记资料或合伙企业章程为准进行形式审查。
其三，隐名合伙人与显名合伙人之间的合同不同于显名合伙人之间订立的合伙合同，前者仅为内部合同，严守合同的相对性，不具备对外效力；后者在合伙人之间产生合同内部效力，同时也为合伙组织体的基本组织规则和行为规则，并在经工商登记后产生外部效力。
其四，隐名合伙为诺成合同及不要式合同，有限合伙之设立除订立合伙协议之外，尚须订立合伙企业章程并履行工商登记手续。
其五，隐名合伙无一般合伙中的共同经营之要素，无团体性，因而并非合伙，乃属独立的合同，作为一种特殊的“合伙”，“其特征之一就是不具备团体的稳定性和延续性”{22}。就其合同相对人之利害关系来讲与合伙的效果相似，故可准用合伙之法律规定。{2}751
其六，隐名合伙为合同，隐名合伙人与显名合伙人之间是一种债权债务关系，其权利义务关系受债法调整，更多地体现当事人之间的意思自治，只要当事人之间的约定不违反法律的禁止性规定，不损害国家和社会公共利益，即可赋予其相应的法律效力；而有限合伙作
为一种企业组织形式，其法律性质为法人（如法国法）或法律实体（如美国法），有对应之股份或其他投资凭证之发行[9]，其适用的法律规定更多地体现商事主体法定的特征，在企业组织和行为方面设置有更多的强制性及管理性的规定。
从以上分析可见，隐名合伙具有不同于有限合伙制度的运行特点及制度功能，主要是通过认定隐名合伙关系从而实现与合伙同等的经济效果，并因其合同的相对性而切断第三人对隐名合伙人直接提起诉讼的可能性。同时，隐名合伙适用的范围和对象也要比有限合伙制度广泛，其制度功能不能为《合伙企业法》中所确立的有限合伙制度所取代。在民事基本法而非商事单行法中规定隐名合伙制度，可以为投资者提供更多的投资渠道和法律路径选择，鼓励人们的投资积极性，最大程度地利用社会闲散资金，同时可以为那些不善经营或者不意露富的人提供更为理想的投资渠道，也可以在隐名合伙人、显名合伙人、债权人和社会整体利益之间获得更优的选择结果，并提供对债权人更有力的保障措施。因此，在未来民法典制定中应规定隐名合伙制度。
综上所述，在实质性民商合一的立法指导思想下，未来我国的合伙法律制度主要应由三部分构成：其一为以《合伙企业法》为核心的商事合伙制度，同时对于非营利性的市场中介
组织等专业服务机构可以准用；其二为民法典总则编中的民事主体制度下的民事合伙制度，调整《合伙企业法》调整范围之外的所有组织型的民事合伙；其三，在民法典债编规定合伙合同，以调整非组织型的协议性的合伙关系，同时对前述两种组织型合伙中的合伙协议也有一般适用和补充适用的效力。另外，关于隐名合伙制度，由于并非属于合伙组织及合伙行为的固有的一般性规则，而是属于独立的合同，其制度功能不能为有限合伙制度所取代，故也应在民法典中单独加以规定。
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