第7卷第4期2019年4月
Vol.7，No.4A p r. 2019
招 标 与 投 标Tendering and Bidding
王亚平
（中交第二航务工程局有限公司 ， 湖北 武汉 430040）
·案例剖析·
收稿日期：2018-03-08
作者简介： 王亚平（1977- ），男，汉族，湖北枝江人，中交第二航务工程局有限公司教授级高级工程师，一级建造师，注册安全工程师，学士，主要从事施工管理工作.
案件回顾
2007年6月，某房地产开发公司（以下简称“房地产公司”）将某房产开发项目（以下简称“房产项目”）售楼处景观工程及其附属工程发包给某园林实业有限公司（以下简称“园林公司”）施工，并签订某房产开发项目售楼处景观工程施工合同。该合同约定：合同造价暂定4000000元，最终以审计结算为准。同年9月，园林公司就上述售楼处景观工程中的景观建筑、景观小品、铺装、景观水景、道路、给排水、景观照明等工程与某土石方公司（以下简称“土石方公司”）签订合作施工合同，约定由土石方公司进行施工，工程款结算方式按园林公司与房地产开发公司签订的合同条款为准，园林公司按业主审计后的总工程款的13%提取工程管理费，合作采用包工包料的方式。
在工程施工过程中，因故工程延期，并因房地产公司资金困难，2008年10月，园林公司与房地产公司签订补充协议，约定房地产公司支付给园林公司的部分工程款以该房产项目一期的商品房冲抵，实际结算以双方签订的商品房买卖合同的价款为准。2012年12月，园林公司与房地产公司的建设工程合同纠纷一案在某区法院达成调解协议，期间，法院委托鉴定机构对涉案景观工程造价进行鉴定，总造价为2638429元。
2008年10月，园林公司的上述项目部与土石方公司代表俞某签订抵房贷款分摊协议书1份，约定发展园林公司所抵得的该房产项目5套商品房，
以土石方公司俞某名义抵房三套，抵款2501594元，土石方公司胡某抵得房屋一套，抵款248843元，
园林公司另外通过转账方式支付土石方公司俞某工程款1140000元，土石方公司俞某、胡某实际结算到的工程款为3890437元。
2010年11月，园林公司的项目部代表王某与土石方公司代表胡某签订工程结算清单。内容为：园林公司在2007年6月同房地产公司签订房产项目售楼处景观工程施工合同一份，将其中售楼处工程部分景观工程分包给土石方公司承包施工，现以该工程款申报结算后按房地产公司初审工程款以3000000元计算授缴、分成，款项如下列计数计算：（1）按2007年9月合同分成款13%计390000元、上缴公司工程管理费3%计90000元、开税务发票贴补1.3%计39000元、工程结算员工资千分之一点五计4500元、差额审核费114900元，合计上缴638400元。扣除以上款项后，土石方公司工程款为2361600元。（2）土石方公司已收到园林公司汇给工程款1140000元、2008年房地产公司的4套房屋抵款2750437，合计土石方公司实收工程款为3890437元。结算：土石方公司实收工程款3890437元，应结工程款2361600元，超付1528837元，以上俞某名义三套房屋共计2501594元，其中有560000元划给园林公司帐内，2009年3月又分包给土石方公司部分工程（房产项目D 区工程），可结算工程款560000元，故在1528837元基础上，减去以上两笔合计1120000元，土石方公司应退付园林公司408837元。以上工程最后
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招 标 与 投 标
结算以与房地产公司的结算为准，如有差额按实调整。
2012年5月，园林公司的代表王某交付给土石方公司俞某房产项目分包工程调整结算清单1份，该份清单载明因2011年11月司法鉴定工程款为2638429元，故经结算，土石方公司应退还工程款730599元。
2014年9月某区法院受理园林公司诉土石方公司一案。园林公司诉称上述款项因俞某、胡某借用土石方公司名义与其签订合同，故土石方公司应承担连带清偿责任。故请求法院判令俞某、胡某返还园林公司多支付的工程款730599元，并承担逾期支付的利息78904元（自2012年5月暂计算至2014年5月）；土石方公司对俞某、胡某的付款义务承担连带清偿责任。
土石方公司在诉讼中辩称：（1）关于提成费，实际上是商业贿赂也是回扣，不合法，其不予认可；（2）关于管理费，根据园林公司、土石方公司签订的合同，园林公司所提供的所谓的管理，所有费用由土石方公司承担，园林公司并不发生管理费用；（3）关于税费，作为纳税人缴纳税款是园林公司应该承担的义务，不能转嫁给他人；（4）关于预算员工工资，按照实际价款的千分之一点五计算，并非为4500元；（5）关于审计费，该费用支出系园林公司与房地产公司诉讼产生，与其无关；（6）关于审核费，其调解的款项超出鉴定款项4000000元，按照其理解，该4000000元中应当也分给土石方公司一部分，并且园林公司在上述诉讼中也认为工程造价是10520000多元，故不应由其承担；（7）土石方公司对于法院调取的园林公司与房地产公司案件中涉案工程造价报告中其施工部分的造价不予认
可，并称2010年4月，其向园林公司提交了工程结算审价汇总表，该表中7-11项系其工程总造价，其认可该表的工程造价。7-11项总造价为4971779元。
案情剖析
土方工程合同一审法院观点
（1）从园林公司提供的合同以及结算清单载明的主体来看，系园林公司将从房地产公司承包的房产项目售楼处景观工程中部分主体工程分包给土石方公司施工，且合同签订之时，俞某系土石方公司的法定代表人，而胡某系该公司股东，现有证据尚不足以认定该工程系俞某、胡某个人承包，故对园林公司认为涉案工程系俞某、胡某借用土石方公司名义施工的意见，不予采纳。
（2）园林公司上述分包行为应属于违法分包行为，其与土石方公司所签订的合同应属无效。
（3）因上述工程已经交付房地产公司，故双方可以参照合同约定以及双方事后签订的有关结算协议结算工程款。
（4）关于工程款，双方争议的焦点在于合同范围内工程款数额。首先，关于土石方公司实际收到的合同范围内工程款数额，因园林公司、土石方公司在工程施工完毕后就工程结算签订了结算清单，故该结算清单可作为双方结算工程款的依据。其次，根据该结算清单，可确认土石方公司已收工程款3890
437元，但该款应扣除相应返还给土石方公司的560000元。另外，双方在审理中确认园林公司还应支付土石方公司合同外即还应支付房产项目D区工程款580000元、化粪池土方款40500元、机械费49580元、应支付给土石方公司由园林公司代收的工程款100000元，共计770080元。据此，扣除以上两笔款项金额，应确认土石方公司收到合同内的工程款2560357元。就园林公司在合同范围内应付的工程款数额，园林公司称应以法院委托相关审计部门审计的结果2638429元为基数，再扣掉13%的提成费；3%的管理费；3.445%税费；预算员工资4500元（千分之一点五）；审核费6.54%；审计费120000元等共计670141元。因园林公司、土石方公司在结算清单上明确最后以房地产公司计算为准，而园林公司与房地产公司之间的工程款造价系某区法院依法委托相关审计单位作出，土石方公司虽不认可相关审计结果，但未提供证据证明审计报告有明显错误，故该法院以上述审计报告中土石方公司施工部门的造价2638432.04元确认土石方公司的工程款。就园林
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王亚平: 建设工程分包合同无效后结算单的效力公司主张的在上述工程款中的扣除项目，13%的提成费即342996.17元、3%的管理费即79152.96元、千分之一点五的预算员工资即3957.64元均有明确约定
应予以扣除。关于税费，扣除比例应以结算清单载明的比例1.3%为准，即34299.62元。关于审核费，园林公司称因其与房地产公司案件经法院调解确认其还需返还工程款150000元，故应按照土石方公司申报造价与审定造价之间的差额的6.54%计算审核费。就上述计算方式土石方公司未提出异议，因结算清单上载明的审核费114900元系以3000000元工程款为基数，故该法院以实际工程款为基数按比例进行调整，酌定为135969.38元。以上各项费用共计596375.77元。关于园林公司主张其他扣除项目，双方并未约定，故该法院不予支持。扣除以上费用，园林公司应支付土石方公司的合同内的工程款金额为2042056.27元。据此，土石方公司应返还园林公司多支付的工程款518300.73元。因园林公司于2012年5月14日曾向土石方公司主张其已多支付工程款，并表示要求返还，故园林公司主张自2012年5月15日起计算至2014年5月15日止的利息损失的意见，该法院予以采纳，并以银行同期贷款利率为参照，酌定为63900元。关于园林公司要求土石方公司俞某、胡某承担返还相应款项的义务，因依据不足，故该法院不予支持。
综上，依照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，一审法院判决如下：
土石方公司于本判决生效之日起十日内返还园林公司工程款人民币518300.73元，并支付该款自2012年5月15日至2014年5月15日期间的逾期付款利息人民币63900元，以上合计582200.73元。
驳回园林公司的其他诉讼请求。上诉及二审法院观点
土石方公司不服上述民事判决，向某中院提起上诉称：（1）一审法院认定双方所签合同无效，但又参照协议和结算单自相矛盾，合同约定的管理费、税费都属无效；（2）双方约定的管理费实际上
是提成费，法院不应支持；（3）审核费应当就是鉴定费122700元，一审酌定为135969.38元没有依据。请求二审法院撤销原判，诉讼费由被上诉人（园林公司）承担。
2015年9月，某中级法院依法组成合议庭进行审理认定：
（1）二审查明的事实与原审判决查明的事实无异，本院予以确认。二审期间双方当事人并未举出新的有效证据。
（2）本院认为，被上诉人园林公司将其承包的房产项目售楼处景观工程及附属工程中的主体工程分包给上诉人土石方公司施工，属于违法分包，园林公司与土石方公司所签合同无效。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因本案工程已通过竣工验收并交付业主，故参照合同约定以及双方签订的工程结算单结算工程款并无不当。本案中，园林公司与土石方公司施工合同中约定园林公司按业主审计后的总工程款的13%提取工程管理费。之后双方在工程结算清单中又约定：合同分成13%、上缴管理费3%、税费1.3%。因此原审法院按照法院委托相关审计部门确定的造价2638432.04元为基数按比例进行扣除上述费用是有依据的。关于审核
费，根据双方工程结算清单内容及当事人意思表示，应为差额审核费，即原审认定的按照土石方公司申报造价与审定造价之间的差额的6.54%计算。上诉人主张审核费应当就是鉴定费122700元没有依据，本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人土石方公司的上诉理由不能成立，不予采纳。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
案情启示
通过本案例一审、二审进行分析，笔者认为，
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招 标 与 投 标
因违反《合同法》第五十二条和二百七十二条规定违法分包导致的分包合同无效后，分包合同双方当事人签署的结算单效力如何，对法院认定事实并进行判决非常关键。
（1）分包合同无效时参照合同约定支付工程款是实际施工人（分包人）的选择项，还是次发包人和法院都可以主张?
根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
按照本案例二审法院的观点“因本案工程已通过竣工验收并交付业主，故参照合同约定以及双方签订的工程结算单结算工程款并无不当”。表明二审法院认为即使本案实际施工人（分包人）没有主张这个意见，法院仍然认可适用该条款之规定。
（2）本案例分包结算单属于双方真实意思表示，符合意思自治。
虽然本分包合同因为违反法律归于自始无效，但是在项目结束后合同双方当事人签署了结算单，应认定为其是有民事权利能力和行为能力的法人之间自愿的民事法律行为，其内容、形式合法，属于双方合意。
（3）本案例分包结算单是否约束双方当事人？
本案例中工程完工并验收交付使用，双方当事人进行结算洽商并签署结算单，合同双方对自身的实际
成本、期待利润、工程实体质量等等诸多因素进行考量，并达成合意形成结算单，其间双方当事人均不存在受胁迫、重大误解、乘人之危、显失公平或其他违背其意志的情形，所以结算单应约束双方当事人。事后以分包合同违法无效主张结算单也归于无效，违反诚实信用的基本原则，也违反“禁反言”原则。本案例中实际施工人（分包人）主张分包合同无效所以结算单也归于无效，在一审、二审法院均未得到支持，说明法院是认可结算单对双方当事人的约束力的。
（4）其他无效施工合同的不同判决
案例一：违法施工合同无效时，双方就结算
价款产生争议的诉讼中由法院参考实际施工人的实际投入进行判决的。
在苏通建设集团有限公司与南通金坤机械设备有限公司建设工程施工合同纠纷案【南通中院（2014）通中民终字第0770号】中，二审民事判决书认定：因案涉建设工程施工合同无效，原合同有关工程价款的约定亦为无效，且案涉工程未经过竣工验收即被发包人金坤公司使用，故本案不宜按照或者参照原合同约定的工程包死价（固定价）结算工程款。但鉴于施工人的实际损失需要予以补偿，故本案工程款应当按施工人的实际投入进行结算为宜，该结算方式较之固定价或者定额价而言，均不明显损害某一方利益，亦为公平合理。
案例二：违法施工合同无效时，双方就结算价款产生争议的诉讼中由法院自由裁判进行判决的。
在江苏省建工集团有限公司诉建设工程北京住总第三开发建设有限公司施工合同纠纷案【北京高院（2014）高民再终字第287号】中，审判监督民事判决书认定：诉讼中，住总三公司未能提供充分证据证明江苏建工集团认可了其与装备局的结算结果，但江苏建工集团亦无证据显示住总三公司在与装备局结算过程中存在恶意让利或降价。经原审法院委托鉴定，经鉴定得出的涉案工程造价对比，住总三公司和装备局之间的结算结果存在巨大差异，而这两种对工程造价的计量方式都有其合理性。原审法院在结算结果已无法改变的情况下，巨大差额部分由江苏建工集团或住总三公司任何一方单独承担均有失公平，原审法院经全面审慎考虑涉案纠纷的实际情况，结合江苏建工集团的全部诉讼请求，审核双方已付款数额，参考鉴定结论，酌情判定住总三公司再给付江苏建工集团1500万元并无不当，本院再审予以确认。
笔者认为，在分包合同无效时，双方合意达成的结算单在没有违反法律法规强制性规定的条件下应成为约束双方当事人的有效协议，作为施工企业应充分认识到结算单（或者结算协议）的法律意义。
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