通常情况下，在基⾦合同的“法律适⽤和纠纷处理”⼀章，往往会约定仲裁。众所周知，仲裁相对于诉讼⽽⾔，具有当事⼈意思⾃治、保密性、便捷性等特点，从⽽备受当事⼈青睐。尤其对于基⾦管理⼈⽽⾔，良好的“公众形象”直接关系其募集的能⼒与程度的提⾼。在基⾦合同约定有仲裁条款的的情形下，如出现合同主体之外的第三⼈被告，由于该第三⼈并⾮合同的签约主体，很显然，其并不能适⽤仲裁条款。这样就出现⼀个问题，在多数⼈侵权的情况下，投资⼈如选择基⾦管理⼈作为被告进⾏仲裁，从程序上是正当的，但其实体利益必然受损；如选择多个被告进⾏诉讼，或许其实体利益受到保护，但基⾦管理⼈很可能提出管辖权异议，法院裁定认可。针对以上情况，笔者试图从两个⽅⾯尝试探究，⼀、仲裁条款对私募基⾦侵权纠纷的定性与定量问题；⼆、在存在私募基⾦多数⼈侵权情况下，仲裁条款的约束⼒如何认定？
⼀、仲裁条款对私募基⾦侵权纠纷的定性与定量问题；
1、仲裁条款的定性。
《仲裁法第》第⼆条规定，“平等主体的公民、法⼈和其他组织之间发⽣的合同纠纷和其他财产权益纠纷，可以仲裁”。此条从正⾯肯定了合同纠纷与财产权益纠纷属于仲裁受案范围之内。第三条规定，“下列纠纷不能仲裁：（⼀）婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷；（⼆）依法应当有⾏政机关处理的⾏政
争议”。此条从反⾯排除了婚姻、收养、监护、抚养与继承纠纷。⼜如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2015版）》第三条规定受案范围中直接规定为包括国内争议案件。⽽上海仲裁委员会受理范围为“当事⼈双⽅或⼀⽅为中国或外国的平等主体的⾃然⼈、法⼈、其他组织之间发⽣的合同争议和其他财产权益争议”[1]。结合以上《仲裁法》及《仲裁规则》的规定，侵犯财产权益纠纷应具有可仲裁性，⽽侵犯⾝份权益纠纷则不具有可仲裁性。通过以上法律条⽂可知，侵犯财产的纠纷可以仲裁，并且在司法实践中也存在⼤量的先例，以上是财产侵权纠纷可仲裁的定性问题，同样适⽤于私募基⾦的财产侵权纠纷。
2、仲裁条款的定量。
在抽象层⾯对侵权纠纷作出类型化的考量后，需考虑个案纠纷是否可以提交仲裁，⽽此关键为当事⼈是否已将侵权纠纷约定为仲裁事项。仲裁事项的范围是具体案件可仲裁性的关键，直接决定了当事⼈是否有将侵权交由仲裁管辖的合意。我国《仲裁法》第⼗六条第⼆款、第⼗⼋条等明确规定当事⼈应在仲裁协议中明确约定仲裁事项。⽽《仲裁法解释》第⼆条则采⽤了开放性的规定⽅式，认为如果当事⼈采⽤概括约定的字眼，则基于合同的违约责任⽽产⽣的纠纷可以认定为仲裁事项，根据我国《合同法》第122条的规定，违约责任侵犯的利益中亦包括了侵害⼈⾝、财产权益的问题，因此对合同中仲裁条款的解释就⾄关重要。
⼀般情况下，合同中最常出现的仲裁约定事项类型共有以下三种，“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议……”；“本合同项下的⼀切纠纷……”；“因本合同发⽣的争议……”等[1]。同时，笔者检索了国内⼏家著名仲裁机构的⽰范仲裁条款，例如，中国国际经济贸易仲裁委员会“凡当事⼈之间因本合同/交易发⽣的或与其有关的任何争议，均应提交中国国际经济贸易仲裁委员会按照⾦融争议仲裁规则进⾏仲裁”；上海国际经济贸易仲裁委员会“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交上海国际经济贸易仲裁委员会/上海国际仲裁中⼼进⾏仲裁”；上海仲裁委员会“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交上海仲裁委员会按照该会仲裁规则进⾏仲裁。仲裁裁决是终局的，对双⽅当事⼈均有约束⼒”；深圳国际仲裁院“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议，均应提交深圳国际仲裁院仲裁”。上述仲裁条款⽆⼀例外的垄断性的将与合同相关的任何争议专属其管辖。但是，对于私募基⾦侵权纠纷，尤其是管理⼈根本违约情况下的侵权纠纷，是否仍属于仲裁专属管辖？这涉及到仲裁条款的定量问题。
纵观近⼆⼗年来，⽆论是1998年的“江苏轻纺物资案”[2]、2005年的“美国百事达案”[3]、2012年的“汉王侵权案”[4]，还是2014年的“嘉吉投资案”[5]、 2019年的“北京政泉侵权案”[1]。最⾼院关于在合同中有仲裁条款的情况下，申请⼈以侵权为由进⾏诉讼管辖的司法观点呈现出积极变化。我们可以从中得出三个结论：
（1）判断侵权纠纷是否受合同中仲裁条款的约束，主要审查侵权纠纷中的争议内容以及所依据的法律
法规是否与合同有关。与合同⽆关的，即使仲裁条款中有“本协议之内容或其执⾏发⽣任何争议……”这种独占性的排他条款，相关法院仍然对侵权纠纷具有管辖权，例如（2019）最⾼法民辖终121号案件。
（2）仲裁条款的约定内容直接关系侵权纠纷是否受其管辖。（1）如“凡因本合同引起的或与本合同有关的任何争议……”或“本合同项下的⼀切纠纷……”等仲裁条款，其语义涵盖的范围包括合同及与合同有关的任何争议，实践中，各仲裁委员会的仲裁⽰范条款也多采⽤类似词语。笔者认为，此种情况下，只要不是申请⼈所依据的事实与法律法规明显与合同⽆关，争议案件⼤概率会被仲裁管辖[2]，如最⾼⼈民法院（2005）民四终字第26号裁定书。（2）如“各⽅就解释或执⾏本合同发⽣争议时……”或“本合同在执⾏过程中……”等仲裁条款，该条款明显应解释为合同法律关系中的纠纷，并不包括因合同履⾏⽽引起的侵权纠纷，合同当事⼈不能以侵权为由申请仲裁，因此在双⽅作出该类型的约定时，应认为双⽅在约定之时并未预见到可能发⽣的侵权纠纷，因⽽仲裁事项不包括因合同引起的侵权纠纷，例如（2013）民申字第2302号案件。
申字第2302号案件。
（3）⼈民法院在审查判断侵权纠纷是否与争议合同有关时，改变过去⼀⼑切做法。过去，⼈民法院在审理当事⼈以存在仲裁协议为由提出的管辖权异议时，往往重点审查仲裁协议的效⼒以及涉案当事⼈
是否是该仲裁协议的签约⽅这两个要素。只要涉案当事⼈之间签署了有效的仲裁协议，则⼈民法院通常就会裁定管辖权异议成⽴，除⾮侵权纠纷与争议合同明显⽆关[3]。⽽通过近⼏年的案例，最⾼院由形式审查要件转变为实质审查，尤其在（2013）民申字第2302号案件中，最⾼院直接认为，虽然双⽅之间约定有仲裁条款，但并⾮双⽅之间所有争议都应当通过仲裁解决，还要看争议的性质以及争议内容是否属于约定仲裁的提交范围，从⽽改变了过去只要存在有效仲裁条款就驳回的“⼀⼑切”做法。
综上，⾄于私募基⾦的财产侵权纠纷是否适⽤于仲裁条款中所约定的情形。笔者认为应从两个⽅⾯进⾏衡量：（1）要看仲裁条款的内容，由于基⾦合同作为基础性的合同，各种法律⾏为均由其引发，尤其对于契约型基⾦⽽⾔，其⾝份的单⼀性，所依据的法律法规只有《证券投资基⾦法》和《信托法》，且两者在性质上相近，内容上互补。⽽有限合伙基⾦和公司型基⾦则不同，投资⼈具有委托⼈和有限合伙⼈或股东双重⾝份，⼀旦发⽣纠纷，投资⼈所依托的不但有私募基⾦的相关法律法规，还包括《合伙企业法》、《公司法》等跨领域的法律⽂件。因此，针对契约型基⾦⽽⾔，很难判断管理⼈哪些⾏为与执⾏合同⽆关。此时，⼀些含有“垄断性、排他性”内容的仲裁条款，很可能将纠纷置于仲裁管辖范围。（2）要看侵权的性质，有些基⾦管理⼈在发⾏产品的初衷即是利⽤基⾦进⾏、⾮法吸收公众存款等；⽽有些管理⼈则是中途临时起意挪⽤财产或者是出于各种考虑未将基⾦投出。此时，笔者认为，第⼀种情况⾮为执⾏合同引发的侵权，完全可以不受仲裁管辖。第⼆种情况稍显复杂，要从主客观综合进⾏判断，且投资⼈还要⾯对“举证不能”的困境。
笔者认为，在我国现有私募基⾦相关法律法规不够健全且仲裁规则相对狭隘的情况下，从保护投资⼈利益，追求实体正义出发，不应过多拘泥于仲裁条款。因为近⼏年来，由于基⾦管理⼈登记条件“宽进宽出”，致使很多实质上并不拥有投资管理能⼒的管理⼈设⽴，私募基⾦领域集团化经营趋势明显。同⼀实际控制⼈设⽴多家私募机构形成“集团化私募机构”，然后利⽤集团化造势，搭建集团化架构，给外界⼀种板块丰富、整体实⼒强、抗风险能⼒强、跑路风险低的良好形象，进⾏⾮法集资，极易诱惑⼈民众上当受骗[1]。此时，若严格按照“仲裁相对性”原理，投资⼈只能选择对管理⼈进⾏仲裁，但管理⼈仅仅是⼀个通道，其并没有⾜够的风险承担能⼒。当然投资⼈还可以选择对其他关联主体进⾏诉讼，但是，这⼜⾯临着举证责任困难以及经济负担的增加。相对欧美国家⽽⾔，我国的私募基⾦还处于初始发展阶段，法律法规不健全，监管滞后，尤其是投资⼈⼤部分都是⼀些⽆经验的普通投资者。在发⽣财产侵权的情况下，让他们承担过多的举证责任和经济负担，⽆异于雪上加霜。
⼆、在存在私募基⾦多数⼈侵权情况下，仲裁条款的约束⼒如何？
实践中，会经常出现多数⼈侵权的情况，私募基⾦纠纷案件也不例外。由于私募基⾦需要托管和备案，私募基⾦在投出之前被管理⼈侵占或挪作他⽤⼏⽆可能。在投资路径设计上，管理⼈往往采取多层嵌套的⽅式，⽐如就像上图所⽰契约型基⾦投向有限合伙，再通过有限合伙投向标的资产。实践中，还会出现多层嵌套，也可能是FOF基⾦（基⾦中的基⾦）。但⽆论形式怎样，都经常会出现多数⼈侵权的情况。如在基⾦合同中约定有仲裁条款，投资⼈通过仲裁⽅式对管理⼈申请仲裁理所当然，
但由于仲裁的相对性原理，对其他侵权⼈则⽆法申请仲裁，只有通过法院诉讼。司法实践中存在如下两种做法：
1、仲裁协议不能约束数⼈侵权，亦不可约束原合同当事⼈之间的侵权纠纷，侵权纠纷应由⼈民法院排他性管辖。例如2005年的“美国WP诉吉林化⼯侵权案”[1]和2015年万家共赢资产管理有限公司、深圳景泰基⾦管理有限公司等其他侵权责任纠纷⼆审民事裁定书[2]。从要上案例我们可以得知，在存在数⼈侵权情况下，法院进⾏排他性管辖，主要理由在于仲裁的绝对“相对性”与诉讼的便捷性。因为在存在多个被告的情况下，由法院统⼀进⾏管辖，更便于查清案件事实，且仲裁的“⼀裁终局”原则并不利于当事⼈利益的保护。
2、仲裁协议在原合同当事⼈之间仍具有约束⼒，原合同的当事⼈仍应通过仲裁解决。例如1998年的“江苏物资案”和2017年的“中陕核⼯业诉陕西汉源侵权赔偿纠纷案”[3]。笔者认为该种做法具有明显的缺陷，从追求案件的公正解决的⾓度来说，将⼀个原本必要的共同诉讼分为两部分，⼀部分由仲裁解决，⽽另⼀部分却由法院解决，可能会导致在事实认定、责任分担、最后判决等⽅⾯存在偏差。这样，仲裁庭⽆法作出承担连带责任的裁决，法院也⼀样，很可能就在客观上减轻了⼀些被告（被申请⼈）的责任。此外，这种做法还有可能造成法院和仲裁庭作出相互⽭盾的处理[4]。
通过以上两种不同司法实践案例可得知，上述两种情况均认为仲裁协议的效⼒不能扩张⾄未签署仲裁
协议的其他共同侵权⼈，但在仲裁协议是否可约束原合同当事⼈的问题上似乎并未达成⼀致。可以得出的初步结论是，如果承认仲裁协议在合同双⽅当事⼈之间仍然有效，则同⼀侵权纠纷可由⼈民法院和仲裁庭分开进⾏审理，但是如果从程序的便捷性，节省诉讼资源的⾓度出发，⼈民法院将对多数⼈被告侵权纠纷进⾏排他性的管辖。前者尊重了当事⼈选择仲裁的⾃由，但可能会带来事实认定上的重复性，侵权纠纷被⼀分为⼆，影响纠纷解决的效率，后者则排斥了当事⼈选择仲裁的意志，将侵权纠纷强制性地交由⼈民法院审理，⽆论是哪⼀种⽅式，都将牺牲⼀部分当事⼈的程序利益。
以上案例均涉及到“共同侵权”问题，共同侵权是引起共同诉讼的情形之⼀，关于共同诉讼，现⾏《中华⼈民共和国民事诉讼法》第五⼗⼆条做了明确规定，我们可以得知，成⽴共同诉讼有两个必要条件：当事⼈复数和共同的诉讼标的或同⼀种类。当事⼈复数⽐较容易理解，⽽何为诉讼标的？是指当事⼈之间所发⽣的争议，并要求⼈民法院作出裁判的法律
⼀种类。当事⼈复数⽐较容易理解，⽽何为诉讼标的？是指当事⼈之间所发⽣的争议，并要求⼈民法院作出裁判的法律关系。只有当事⼈之间所发⽣的争议与法律关系相互结合，并由此⽽诉诸法院处理，才构成诉讼标的。不同的诉讼标的代表不同的权利义务的法律关系，每⼀诉讼都有⼀个诉讼标的[1]。由此可知，在私募基⾦侵权纠纷中，通常情况下其诉讼标的应为财产侵权纠纷。
按照民事诉讼法理论，共同诉讼普通共同诉讼和必要共同诉讼之分。当事⼈⼀⽅或者双⽅为复数，诉
讼标的系同⼀种类的共同诉讼称为普通共同诉讼。对于普通的共同诉讼，合并审理需满⾜诉讼标的是同⼀种类，且当事⼈同意合并审理的条件。如当事⼈⼀⽅或者双⽅为复数，⽽诉讼标的是共同的，属于必要共同诉讼。对于必要共同诉讼，表明诉讼参与⼈在民事权利、义务上具有共同的利害关系，必须⼀同起诉或应诉，即为不可分之诉，⼈民法院必须合并审理，不能分案审理[2]。具体到私募基⾦侵权纠纷，实际操作中，由于基⾦结构多样性，投资路径复杂化，应具体问题具体分析。我们选取下图⽰例：
投资结构图
假如本案中，B作为基⾦管理⼈发⾏了XX基⾦G，该基⾦主要投向基⾦管理⼈A发⾏的XX基⾦H，⼄再通过有限合伙F作为通道最终投向标的资产L股权。在基⾦运作期间，⽆论是基⾦管理⼈A还是B所发布的管理报告均为该投资路径。
后，XX基⾦G合同约定的投资期限到期后，却⽆法正常退出。投资⼈经查，A、F的控制⽅⼄将基⾦财产进⾏了转移，根本就没投向标的资产L。B、E与投资者签署的基⾦合同中约定有仲裁条款。此时，若投资⼈以A、B、C、D、F作为被告起诉，⾸先⾯临的问题就是以上被告是否构成共同侵权？法其次，在构成共同侵权的情况下，法院是否同意以共同诉讼进⾏⽴案？
针对以上案例，结合实际⽣活中出现的各种私募基⾦侵权情形，笔者认为对于私募基⾦财产侵权诉讼
应归结为共同侵权，且为必要共同诉讼。理由如下：
（1）有利于案件事实的查明。
在整个投资路径中，管理⼈B为基⾦发⾏的通道⽅，投顾⽅C负责投资⽅向、策略制定，销售⽅D负责销售基⾦，管理⼈A作为标的资产L的直接对⼿⽅，负责交易结构的设计、投资策略的设计、变更等⼯作，有限合伙F则为基⾦的持股平台，直接⼊股标的资产L。以上各个被告之间⾓⾊不同，各司其职，但其共同的任务是完成投资⽬的，即取得标的资产L 的股权，形成“多因⼀果”的关系。此种情况下，所有被告的⾏为被整体化评价为⼀个侵权⾏为。由于每个加害⼈⾏为都是整体化⾏为不可或缺的组成部分，不查清每⼀个加害⼈的⾏为，各加害⼈之间是否存在“意思联络”相应也⽆法查清。因此，所有被告的⾏为事实都构成⼀个统⼀的“案件事实”。作为原告，务必选择将其作为共同被告⼀同起诉，⽽作为法院，也应将其作为必要共同诉讼进⾏审理，⽽不应以存在仲裁条款为由驳回对其中⼀⽅的起诉。
（2）被告相互之间构成“有意思联络”的共同侵权
依据《侵权责任法》第⼋⾄⼗⼆条的规定可知，有意思联络的共同侵权须满⾜四个法定要件，即加害主体的复数性、加害⾏为的协作性、主观意思的共同性、损害结果的统⼀性。本案中，上述被告中B、C、D受制于同⼀控制⽅甲，A、F 受制于另⼀控制⽅⼄。⼄擅⾃划转资⾦构成侵权⾃不必多说，但甲作为基⾦管理⼈却未尽到最起码的勤勉谨慎义务，其作为基⾦H的投资⽅，⾯临着基⾦管理⼈和投资
⼈的双重⾝份，并不应只是作为信息的被动接受者，⽽应积极参与到⼄的投资活动中，起到监督作⽤。例如及时让⼄提供H基⾦备案⽂件、划款流⽔、与标的资产L签署的相关⽂件等。在甲没尽到上述义务的情况下，即使不能证明甲存在的故意，也能推测在⼄的活动中具有重⼤过失。因此以上各被告在起意、实施、隐瞒事实以及划转资⾦的不同阶段均有所参与且各起作⽤，时间上前后持续、⾏为上关联协作、利益上共同⼀致，对于投资⼈损害结果的发⽣具有密切联系，构成统⼀的不可分割的⾏为整体，符合必要共同诉讼的要件。
（3）有利于诉讼经济。
上述案例中，如果选取仲裁与诉讼并⾏的⽅式，则⾮但不利于案件的审理，反⽽使投资⼈⽆论在实体上还是程序上利益都得不到有效保护。基⾦管理⼈B仅仅作为基⾦的通道⽅，没有债务履⾏能⼒，且其仅为众多环节中的⼀环，单以其作为被告，有“⼀叶障⽬”之嫌。
另外，司法实践中，有些法院可能以原告对某些被告证据不⾜不以⽴案，笔者不能苟同。因为在起诉阶段，法院往往⽆法仅根据原告的起诉状即对纠纷类型进⾏准确判断，只能随着审理阶段的⼀步步推进，经过证据的调查与认证，侵权类型才得以最终确定。况且，在本案中，基⾦管理⼈A和B之间⼜形成实质上的委托代理关系，根据《民事诉讼法》第七⼗⼀条，“原告起诉被代理⼈和代理⼈，要求承担连带责任的，被代理⼈和代理⼈为共同被告。” 之规定，投资⼈当然有权利将其列为共同被告。因此，
有学者认为，在起诉阶段法官应充分尊重原告⾃由处分的权利，采⽤“宽进”策略，由原告⾃由决定被诉对象的范围。⽽在案件的审理过程中，由法院根据不同纠纷类型中案情查明的不同需求，通过“当事⼈追加”制度对原告的选择予以修正[1]。
追加”制度对原告的选择予以修正[1]。
三、尾⾔
2012年开始，我国正式进⼊⼤资管时代，逐底竞争愈演愈烈，这就导致⾦融监管三⽬标越来越难，随之带来的问题就是投资⼈与⾦融机构的纠纷越来越多。笔者预测，在今后三年中，关于私募基⾦纠纷诉讼问题将会处于“⼤爆发”阶段。从法律地位上讲，投资者与⾦融机构是平等的，但能⼒上却是相差甚远。笔者认为，在实体法领域体现对⾦融消费者弱者保护的精神应贯彻于司法领域，毕竟，司法保护是对投资者最重要也是最后的防护。
[1] 笔者注：仲裁机构作为⼀种民间解决诉争的组织，其规则相当于组织内部的章程⽂件，也类似于证券交易所的⾃⼰制定的交易规则，但要接受法规、⾏政规章的约束与指导。合同当事⼈约定了仲裁条款，即视为接受了该仲裁机构相关规则的约束（超出仲裁范围除外）。
[2] 宋春龙：《数⼈侵权纠纷中仲裁协议效⼒问题研究》，载《仲裁研究》第四⼗三辑。
[3] 参见参《中华⼈民共和国最⾼⼈民法院公报》1998 年第 3 期，第 109 页。
[4] 最⾼⼈民法院（2005）民四终字第26号裁定书，最⾼院只是回复结果，⽽未说明任何原因。
[5] （2012）民申字第178号
[6]（2013）民申字第2302号
[7]（2019）最⾼法民辖终121号
[8] 笔者认为，如合同为基础性的，则任何争议均因合同⽽起，只不过争议事实与合同的关联性程度不同罢了。
[9]《侵权纠纷可否突破仲裁协议的约束》，作者：何薇陈军⾦杜律师事务所知识产权部。
[10] 《私募基⾦违法违规案例七：“集团化”它就是个⼤忽悠》，中国证监会私募基⾦监管部。
[11] （2005）民四终字第16号，类似的案例还有最⾼⼈民法院（2012）民提字第131号民事裁定。
如何成立私募基金[12] （2015）沪⾼民五(商)终字第27号之⼀。
[13] （2016）最⾼法民辖终220号。
[14] 《论合同侵权竞合案件仲裁与诉讼之争的解决》，作者：郭⽟军肖芳，发表于《法学评论（双⽉刊）》2007年第2期。
[15] 《法学⼤辞典》，邹瑜，顾明总主编;⾼扬瑜，郑杨副总主编，中国政法⼤学出版社，1991-12。
[16] 《必要共同诉讼类型化及其理论基础》，作者：张永泉，《中国法学》2014年第1期。
[17] 《多数⼈侵权纠纷之共同诉讼类型研究—兼论诉讼标的之“案件事实”范围的确定》，作者：卢佩，《中外法
学》2017年10⽉15⽇。
作者：胡律师（ bingheshiji822）所在律师事务所：上海正策律师事务所团队业务⽅向：私募基⾦、公司股权、证券纠纷
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