第三人侵权致害，用人单位赔偿后可否向
第三人追偿？
（山东元华律师事务所 周开勇）
一、案情概况
某劳务分包有限公司（以下简称“劳务公司”）承包某建筑工程有限公司（以下简称“建筑公司”）建设工程中的劳务部分，劳务公司雇用刘XX从事木工工作。2013年9月4日下午，刘XX在工作时，脚下的木方断裂致其摔伤，后刘XX向市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该仲裁委于2015年1月28日作出仲裁裁决，裁决劳务公司支付刘XX赔偿金共计人民币159159.20元，劳务公司已将赔偿金支付给刘XX。劳务公司认为该事故的发生是建筑公司提供的木方断裂所致，建筑公司未尽到安全生产保障义务，存在重大过错，应承担赔偿责任，劳务公司多次向建筑公司索要该款无果，遂诉至法院，请求判决建筑公司返还劳务公司赔偿金159159.20元及利息。
二、案例评析
该案中，主要有两个争议焦点：第一个争议焦点是原告劳务公司与刘XX之间存在何种法律关系，是雇佣关系还是劳动关系？第二个争议焦点是劳务公司承担赔偿责任后，能否向侵权第三人建筑公司进行追偿？
笔者认为，刘XX自2013年5月起开始在原告劳务公司工作，至出现事故时工作才4个月，并且事后未继续在原告处工作，原告劳务公司虽是合法设立的具有法人资格的单位，进行了工商登记，也取得了营业执照，但由于刘XX工作时间较短，从事的是临时性、辅助性工作，不能认定原告劳务公司与刘XX之间形成事实劳动关系，应当认定为雇佣关系。根据《侵权责任法》第二十八条的规定，原告劳务公司有权对有重大过错的建筑公司进行追偿。原告劳务公司作为雇主，承担的雇主责任只是一个“先行垫付责任”，之所以让雇主承担“无过错责任”是基于保护劳动者而设立的一种制度，最终责任应该由过错方承担。
存在劳动关系（包括事实劳动关系）是认定构成工伤的前提和基础，该市劳动人事争议仲裁委员会做出的认定劳务公司与刘XX之间存在劳动关系属于事实认定错误，认定为雇佣关系为宜。该仲裁委以《工伤保险条例》为依据作出裁决是适用法律错误，应当以《侵权责任法》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》为依据。
由于建筑公司的过错致使刘XX遭受人身损害，劳务公司作为雇主，承担垫付责任之后应当享有对过错侵权人的追偿权，该案原告的诉讼请求应当得到支持。
三、法理剖析
（一）如何区分雇佣关系和事实劳动关系？
工伤索赔对于如何区分雇佣关系和事实劳动关系，并没有明确可操作的标准，导致在实务中出现很多“同案不同判”的现象。二者具有很多相似之处，看似区别不大，如果仔细推敲，还是可以到二者的差异的。笔者通过查阅判例、查文献、总结经验，大体归纳一下如何区分这两种性质不同的法律关系，以期能对司法实务中正确区分这两种关系有所助益。
1、用工主体不同。
雇佣关系的用工主体可以是自然人，也可以是企业，还可以是个体经济组织。劳动关系的用工主体只能是具有独立法人资格的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，个人不能成为劳动关系的用工主体。雇佣关系可以说是个上位概念，其外延应当包含劳动关系，之后为侧重保护劳动者的权益，制定了《劳动合同法》，将其中一部分关系独立出来
加以特别保护，这里的雇佣关系是指狭义的雇佣关系。
雇佣关系的雇主和雇工地位平等，雇佣合同是平等主体之间签订的。劳动合同则体现了一种不平等性，劳动者更多的受制于用人单位的规章制度，具有一定的人身依附性。雇佣关系中雇工从事的是临时性、辅助性、短期性的工作，劳动关系中的劳动者从事的是长期性、稳定性、持续性的工作，通常雇佣关系中雇工存在明显的可替代性。
2、权利义务关系不同。
雇佣关系的权利义务主要来源于双方当事人的约定，受雇人并不享有《劳动合同法》规定的某些权利，与此同时，根据双方约定，受雇人可能还需承担更多的义务。法律对其的保护也相对有限，主要是通过《侵权责任法》来维护自己的合法权益，权利救济主要是通过协商、诉讼两种途径得到实现，属于民事争议的范畴。劳动关系的权利义务很大程度上受到《劳动法》和《劳动合同法》的影响，不只是单纯依据双方的约定享有权利、承担义务，劳动关系的法律保护力度更大，权利救济的途径也相对较多，包括协商、调解、仲裁、诉讼等，属于劳动争议范畴，劳动争议的处理遵循“仲裁前置”原则。
在社会保障方面，二者也有明显差异。劳动关系中的用人单位要依法为本单位的劳动者缴纳社会保险，而雇佣关系中的雇主则没有义务为雇工缴纳保险。
3、伤害的认定程序不同。
雇佣关系当中，雇工遭受人身伤害之后，只能通过伤残等级鉴定确定伤残级别，再对应等级确定损害赔偿的具体项目及标准，对鉴定意见有异议的，双方可以协商确定鉴定机构，重新进行鉴定。在劳动关系中，一旦遭受人身伤害，先由劳动行政部门认定是否构成工伤，别的机构和组织都没有认定权限，对于工伤认定不服的须申请劳动仲裁委员会裁决。认定工伤之后，还要进行劳动能力鉴定，对劳动能力鉴定意见有异议的，可以向省级劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定。相比而言，劳动关系中伤害程度的认定程序较为繁琐，但是却能最大限度的保护劳动者的合法权益。
（二）人身损害赔偿和工伤赔偿能否同时适用？
人身损害赔偿和工伤赔偿虽然是基于同一损害事实，但，这是两种不同的法律关系，二者并不排斥，是可以并存的，当然，前提是构成工伤，认定为工伤之后，可以向用人单位或
者保险机构主张工伤赔偿，同时也可以向侵权第三人主张人身损害赔偿。人身损害赔偿是在民事领域主张的一项权利，重在保护人们的人身安全；工伤赔偿则带有明显的行政强制性，具有社会保障性质，工伤赔偿体现的是对受伤劳动者的社会保护，凸显了对劳动者权利的特别保障。
根据《侵权责任法》第二十八条：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，笔者认为，受伤劳动者可以向有过错的第三人主张人身损害赔偿，即工伤赔偿和人身损害赔偿可以同时适用，从而获得双份赔偿。
（三）用人单位赔偿后能否向有过错的第三人追偿？
关于这个问题主要包括两种情况：第一、当成立雇佣法律关系时，雇主承担赔偿责任后，能否向有过错的第三人追偿？第二、当用人单位和劳动者成立劳动关系时，用人单位承担赔偿责任后能否向有过错的第三人追偿？
1、在雇佣关系中，雇主承担的是无过错责任或者说严格责任，即无论雇主是否存在过错，都应承担赔偿责任，这主要是基于保护受伤的雇工，使其能及时快捷的得到救助，于是规定了雇主的“先行垫付责任”（当然，如果是由于雇主的过错造成雇工人身损害，理应由雇主承担责任，就无所谓垫付了）。依照“责任自负”原则，理应赋予无过错的雇主以追偿权，以惩罚有过错的直接侵权人，弥补雇主的损失。《侵权责任法》对此也做了明确规定，赋予雇主追偿权，这样既能很好的保护雇工的权益，还能兼顾雇主的利益，同时也遵循了侵权法“损害填平”原则。
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