一、中国法律儒家化问题之误解
明道资料1.1.固有法律落后之归责
1.2.中国法律儒家化之辨正
1.3.儒家思想之主旨
1.4“礼教”、“名教”抽离了仁，乃仁之礼之变异
二、中国法律现代化得失之再检讨
2.1.法律现代化的困惑
2.2.割弃传统之得失
2.3.拯救过去，让先辈的苦难获得意义
2.4.仁道一天下
中国传统法律文化及儒家观念之误解
一、中国法律儒家化问题之误解
1.1.固有法律落后之归责
中国是世界上少数拥有数千年悠久历史的文明古国之一。然而在历史上，中国的传统法律却长期出于简陋和落后的状态。一种相当普遍的观点认为，中国，甚至东亚固有法制的落后主要是由于儒家思想的影响。之所以会得出这样的结论，我想主要是基于两个基本的假定。第一个假定是作为东亚传统中的主导思想体系⎯⎯儒家思想直接而且是强有力地影响甚至塑造了东亚的传统法律；第二个假定是，儒家思想与近现代西方的民主、法治、宪政、人权、自由、市场经济之类观念是截然对立的。如果这两个假定均能成立，那么摆在我们面前的似乎只有两个选择，要么忍受传统、安于落后，要么铲除传统，全盘西化。除此而外，似乎没有更好的道路可供选择。
1.2.中国法律儒家化之辨正
最早提出中国法律儒家化这个命题的大概是陈寅恪先生。他在《隋唐制度渊源略论稿》一书中指出：“古代礼律关系密切，而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统治中国，其所制定之刑律尤为儒家化”。不过，真正将儒家化这个命题发挥得淋漓尽致并使之具有普遍化且引起广泛注意的当属瞿同
祖先生。瞿先生早在1948年出版的《中国法律与中国社会》一书中即以一章的篇幅专门讨论了儒家思想对中国法律的影响。瞿先生的这个观点问世以后，风靡海内外，可以说至今仍是海内外中国法律史学界的主导观念。而中国传统法律系属儒家化之法律似亦已成为定论。本人近年研读《论语》、《孟子》及其他儒家经书之片断，乃对瞿先生此论渐生疑义。
首先一个疑点是，在秦以后的两千多年的帝制历史上，如果说专制独裁政治还曾遭遇过某种挑战，还能感受到一丝道德、舆论的约束，那主要是来自儒家思想。美国学者狄百瑞认为儒家思想本身就包含着与近代西方文化极为相近的自由主义传统。梁启超指出：“孟子言政，其所予政府权限并不大”。更有学者指出：“中国历史上政治的现实是‘国君主体性’，但儒家思想的中心却是‘人民主体性’，两者形成深刻的矛盾关系。”的确，虽然儒家思想从汉代以后被官方奉为正统，孔孟、朱熹这些儒家大师们也都受到官方的尊崇。但是从孔孟、朱熹到黄宗羲、王夫之乃至
谭嗣同，这些真正的儒家思想家们最初都是以现实政治批评者的角出现的，其思想也都受到过程度不同的官方抵制、查禁甚至被视为异端邪说，有些人其人身亦受到迫害。然而，当我们考察儒家化以后的中国法律时，却丝毫看不到抑制政府权力的内容。为此我们有必要设问？瞿先生所说的儒家化之儒家，指的是什么意义上的儒家呢？
泛泛地说，儒家可以解释为崇奉孔子学说的一个学派，但是随着历史的繁衍和社会的变迁，儒家思想
的政治地位以及儒家队伍的人格构成也是在不断变化的。大体上我们可以汉武帝表彰六经为分界将儒家思想的发展分为前后两个阶段。
之所以要这样化界，根本的依据是儒学在国家政治生活中的地位发生了质的变化。先秦儒学，是独立于政权以外的思想体系，是一种民间学说，是诸子百家之一，属于子学的范畴，它的影响力是来自其学说自身的说服力。汉武以后，儒学上升为官学，不再是与其他诸子学平等的体系，而是高踞于百家之上的经学，其影响力除了自身的说服力外，还有政治权威为后盾。
儒学的官学化造成了怎样的后果呢？一方面，官方对儒学采取的是取其所需，用其所好的态度。这时候的儒学不再是自在的、独立的思想体系而是掌握在官方手中，服务于特定政治目的一种学说，具体些说就是要为捍卫君主专制和家天下的现实政治体制服务。另一方面，儒者的人格也发生了分裂，有一部分儒者，如汉代的叔孙通之类所谓“通权达变”、“注重实效”的儒者，从原始意义上的、富于批评精神的先秦儒生转化为识时务、善钻营的官方秩序的歌德者。当时有两位不识时务的“鄙儒”、“陋儒”曾面斥叔孙通：“公所事者且十主，皆面谀以得亲贵。今天下初定，死者未葬、伤者未起，又欲起礼乐。礼乐所由起，积德百年而后可兴也。吾不忍如公所为，公所为不合古，吾不行，公往矣，无污我”。
当然，儒学官方化以后，儒家体中志在绍述孔孟之教者仍不乏其人。但即便是像董仲舒、二程、朱熹这样的旷世大儒犹难免说出些令人齿冷的话来。正如有批评家指出的那样：“中国政治史上，尊君主
张与民本思想互有消长。宋代讲究君臣名份，司马光身为一代名儒，亦大放尊君理论，与孟子民贵君轻说唱反调。理学家在个人人格上虽皆维持一定的尊严，但在现实上除了陆九渊外，大都认同专制政体。在程朱思想中，政治仅是道德的延长，故其论政治问题，亦全视为道德问题而已。对人君而言，要责求人君使成为圣主；对人民而言，要善导众民使人人行仁义。其认为天下之治乱，朝政之隆污，全系乎人君是否能正其心耳。苟君
心不正，程颐认为为人臣子者唯有：‘以正心窒欲，求贤育才为言，感悟主上。’（宋史·程颐传）。如此，纯以道德责求帝王，无实际制衡之言论及力量，实易造成君权至尊的结果。故程朱政治思想中，已缺少孔子‘君使臣以礼，臣事君以忠’的对等观念；又丝毫无孟子‘民贵君轻’‘诛一夫’的民本思想。更甚者，程明道云：‘父子君臣，天下之定理，无所逃于天地之间。’（《程氏遗书》卷五）朱子亦云：‘臣之事君，犹子之事父，东南西北，惟命是从，此古今不易之理也。’（《濂洛关闽书》卷五）及：‘看来臣子无说君父不是的道理。’（《朱子语类》卷十三）以上诸政治理念，皆董仲舒‘以人随君’、‘屈民伸君’的遗意，儒家传统民本思想已然断伤殆尽。虽然程、朱身处宋朝专制皇权膨胀时代，有其不得已之苦衷。但精微透辟的理学世界，独弱此环，自是一大憾事。”这里我们应当注意到一个简单的事实：在一个由绝对权力控制的社会里，政治丧失了客观性，知识分子失去了独立的人格，知识也就丧失了客观性，理论成了权力的附庸，是非正误便没有了客观的标准。被历代尊奉为正统的儒家思想恰恰是这种特定背景下的理论产物，其品格如何是可想而知的。
还应注意的是，在汉以后，法家尽管在政治上失败了，在思想上似乎也处于退隐的状态，但法家式的思想文化政策仍然主导着历朝历代的政府，李斯倡导的“以法为教，以吏为师”畅行二千年不衰。因此研究过中国法制史的人们都会看到一种奇异的现象，即所谓的“阳儒阴法”。有诗曰：“百代皆行秦法政”，不是毫无根据的。清末有读书人说：“余则以为儒教实未行我国，所行者法家之教也。周末诸子竞争，法家独战胜，为人主所崇尚，数千年来，无不法其意，以驱天下。若夫儒、墨二家，特为法家所驱使耳。世治则用儒家之礼乐诗书；世乱，则用墨之赴汤蹈火。皆奴隶于法家者……”。这种说法其实也不准确。除了申不害的“术”派以外，法家主流思想都是反对人治的。所以，与其说是儒墨皆为法家所驱使，不如说儒、墨、道、法乃至后来的佛教皆为专制君主政治所利用。独夫民贼们自有其固定的取舍标准，原不问各家思想之本来面目如何。此正庄子所谓：“为之斗斛以量之，则并与斗斛而窃之；为之权衡以称之，则并与权衡而窃之；为之符玺以信之，则并与符玺而窃之；为之仁义以矫之，则并与仁义而窃之”。
1.3.儒家思想之主旨
儒家崇礼尚仁，这可以归结为儒家思想之主旨。简单地说礼就是规则，用现代的标准看，礼的大部分内容与法律是相通的。儒家的礼是基于人类的情感而人为创制的规范体系。
一般认为中国的古礼起源于原始宗教的祭祀仪式和远古时
代的风俗习惯。到了西周初年，周公对礼进行了改造，纳入了德的内容。后来孔子又进一步改造礼，纳入了“仁”，以仁作为礼的内涵和精神。孔子说：“人而不仁如礼何？人而不仁如乐何？”（《八佾》）“礼云礼云，玉帛云乎哉？”（《阳货》）“礼，与其奢也，宁俭；丧，与其易也，宁戚。”
《礼记•坊记》说：“礼，因人之情而为之节文”。郭店楚简中也有许多类似的论述。例如，《性自命出》篇说：“礼作于情”。《语丛一》说：“礼因人之情而为之。”（《八佾》）
经过孔子的改造，儒家所倡导的礼其最大的特点就在于顺乎人情、合乎人性，成为体现“仁”的精神的合情合理的行为规范。关于此点，儒家经典和早期文献中有很多论述。《中庸》说：“子曰：‘道不远人。人之为道而远人，不可以为道’”。郭店简《性自命出》篇说：“性自命出，命自天降。道始于情，情生于性。始者近情，终者近义。”《礼记•仲尼燕居》：“子曰：‘礼也者，理也’”。《礼记•乐记》说：“礼也者，理之不可易者也。”《管子•
心术上》也说：“礼者，因人之情，缘义之理，而为之节文者也。故礼者谓有理也。理也者，明分以谕义之意也。故礼出乎义，义出乎理，理因乎宜者也。”
那么仁的精神是什么呢？简单说就是“爱人”。亦即由人的同情心出发，推己及人。从积极的角度说是“己欲立，立人；己欲达，达人。”从消极的角度说是“己所不欲，勿施于人”。近代以来我们从西方引入许多新名词，譬如公正、权利、自由、民主之类。但是官方不爱听，老百姓听不懂。我仔细分析一
些所谓西方人所说的权利、自由、公正等话语，其真实的含义语与孔夫子所说的“己欲立，立人；己欲达，达人。己所不欲，勿施于人”在本质上是一致的。（严复将Mill, John Stuart的（1869）On Liberty 译作《己权界论》，今译本译作《论自由》）》“译者序”中他说：“学者必明乎己与之权界，而后自繇之说乃可用耳。”在“译凡例”中他说：“中文自繇，常含放诞、恣睢、无忌惮诸劣义，然此自是后起附属之诂，与初义无涉。初义但云不为外物拘牵而已，无胜义亦无劣义也。……但自入而后，我自繇者人亦自繇，使无限制约束，便入强权世界，而相冲突。故曰人得自繇，而必以他人之自繇为界，此则《大学》絜矩之道，君子所恃以平天下者矣。穆勒此书，即为人分别何者必宜自繇，何者不可自繇也。”
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