日本国立千叶大学 冷罗生
一、前言
对于我国违宪审查制迟迟未能启动的原因，宪法学界普遍认为其主要是缺乏一个常设性机构和具体的操作规程①。为此, 2000年我国制定了《立法法》, 从程序方面对违宪审查制进行了完善②，2004年6月又成立了法规审查备案室 从机构方面对违宪审查制予以保障。但是，违宪审查制至今仍未发挥出其应有的作用。笔者认为：仅靠增设一个常设机构和设计一套操作程序是无法启动我国违宪审查制的！要摆脱我国违宪审查制的困境，必须从其理论根据上寻原因。违宪审查制作为一种对国家权力有着重大影响的制度，如果没有相应的并被广泛信仰的理念作为支撑，是难以发挥其应有作用的。尽管各国之间存在着法文化、法传统、法本质的差异，但建立在相同人性基础上的违宪审查制的内在理论依据应该是共通的。本文拟从美国、德国、日本等国的违宪审查制入手，对违宪审查制的理论根据(宪法的最高法规性的原理、尊重基本人权的原理、权力分立的原理、司法权的观念)进行对比分析、剖析我国违宪审查制难以启动的原因，以期起到抛砖引玉之作用。
二、宪法最高法规性的原理
国家最高权力机关“一个国家若没有真正确立宪法是最高法规性的观念，那么违宪审查制就不可能在这个国家开花结果”③。
在美国，宪法是约束包含立法权在内的所有国家权力的根本大法，是位于普通法之上的最高法规。这一观念构成了美国违宪审查制的重要理论基础。宪法最高法规性理论宣称：有关权利和正义的特定原则并不是由人制定的，它们存在于所有意志之外，但与理性本身却相互渗透通融、永恒不变。相对于这些原则而言，制定法只不过是这些原则的记录或摹本，而且，这些制定法不是体现意志和权利的行为，而是发现和宣布这些原则的行为。因此，美国宪法的合法性、至上性奠基于一个共同的、已经确立的基础之上。即人们深信有一种法高于人间统治者的意志。美国联邦首席法官马歇尔在马伯利诉麦迪逊一案的判决中明确申明：宪法为国家的最高法律，在成文宪法之下，法律违宪则无效。
在日本，芦部信喜教授也如此主张：“宪法是国家的最高法规，显然违反宪法的法律、命令及其他国家行为都是违宪、无效的。但是，只有建立违宪审查制度，才能从事实上确保国家行为的合宪性”④。日本国宪法第98条规定：“本宪法是国家的最高法规，违反其条文的法律、命令、诏书及与国家公务相关的其他行为的全部或者一部分不具有法律效力”。日本最高法院在其判决书中也认定：“宪法是国家的最高法规，违反其条款的法律命令等都不具有效力” ⑤。
我国宪法第5条也规定:“一切法律、行政法规、地方法规不得与宪法相抵触”、“一切违反宪法和法律的
行为，必须予以追究”、“任何组织或个人都不得有超越宪法和法律的特权”。这就意味着宪法具有最高效力，神圣不可侵犯。但事实上，我国宪法的权威仅仅是理论上的、是虚拟的。在国家机构中真正起作用的还是全国人大。现行宪法所规定的国家体制
仍然是权力的一元化，即全国人民代表大会统摄一切，是国家最高权力机关，行政机关和司法机关应受其监督、并对其负责。在现行宪法模式下，任何让其他机构对国家最高权力机关---全国人大制定的法律和决定进行合宪性审查的提案都会遭遇法治秩序原理甚至形式逻辑上的巨大障碍。如果全国人大通过的法案、议案能够被其他机构审查和撤消，那就不成其为最高权力机关；但是，宪法是人民意志的真实和完全的反映，而全国人大只不过是民意代表机关，代表的意志有可能和人民的意志发生冲突。当冲突发生时，如果由人大代表自己来判断其意志是否违宪，无异于“以子之矛攻子之盾”。这样的自我监督可以说形同虚设。因为没有哪个立法者会宣布自己制定的法律违宪，立法者完全可以通过颁布新的法律来否定违宪的法律、法案，而不必非要宣布其违宪不可。宣布违宪会有损于立法机关的尊严。但是，如果没有其他机构来进行合宪性审查，那么宪法与基本性法律在规范位阶上的差异就无从体现，宪法的最高效力也就难以真正落实。在这种体制下构建的违宪审查制当然就难以启动。
三、尊重基本人权的原理
尊重基本人权的原理是违宪审查制的主要依据。对于这一点，大多数国家的认识基本相同。保障基本
人权是宪法最高法规性的基础价值所在，也是近代宪政的真正目的所在。基本人权若被立法、行政两大权力部门侵害，作为“宪法守护人”的法院，可以对立法、行政两大权力部门的违宪行为进行违宪审查。所以，也正因为如此，尊重人权才成了违宪审查制的最重要的依据。
第二次世界大战结束前，虽然各国宪法中明确规定了要尊重人权，但是，由于保障人权的具体手段并不充分，所以侵害人权的事件比比皆是。战后，饱受了法西斯独裁专制之苦的各国逐渐认识到：过去津津乐道的人权保障制度并非无懈可击。希特勒对人权的残酷践踏使人们警醒，保障人权的手段要尽量避免抽象的宣言，要有具体的救济方法，使人权的尊重从质的方面得以强化。特别是要重视以审判形式出现的人权保障。在这样的背景下，以前一直奉行“议会至上”的传统欧洲大陆，如德国、法国、意大利等主要国家, 在二战后，也导入了与美国违宪审查制形式相别、但实质相似的宪法保障体制⑥。
人类社会迈入20世纪后，两大法系中判例法主义和制定法主义的对立、权力分立论的异同等讨论变得越来越暖昧，美国违宪审查制中开始逐渐融入人权保障的理论，德国违宪审查制中开始渗入宪法秩序保障的内容。近年，两种违宪审查制合一化倾向越来越强⑦。
日本在人权尊重的宪法保障方面，其发展进程是由抽象到具体。明治宪法是从上而下来规定人权的，有关人权的保障条文也十分抽象且有限。与之相反，日本国宪法则认为受保障的人权的范围应当更宽更广，其中应包含和现代宪法相适合的社会权利。从实质上来说，明治宪法下的人权保障常常遭受立
法权的侵害，尊重基本人权的规定流于一种形式，由于明治宪法没有确立违宪审查的体制，对于侵害人权的具体救济方法近乎空白。与明治宪法的规定完全相反，日本国宪法从原则上不认可“法律上的保留”，为了防止违宪的法律侵犯基本人权，日本国宪法导入了违宪审查权，将违宪审查权赋予了法院，由法院担负保障人权的重任。
我国在历部宪法中虽然规定了公民权利，但未规定人权的概念。“十年浩劫”中各种明目张胆的违宪和践踏宪法的行为，正是由于1954年宪法诞生后曾经出现过不少违宪行为而
未得以纠正所造成的⑧。通过几代学者的共同努力，我国终于在2004年第四次宪法修改时将人权保障写入了宪法。客观地说，我国人权保障制度刚刚确立，面临的任务还十分艰巨⑨，在这样脆弱的人权保障理论基础上，要建立真正的违宪审查制不能不说任重道远。
四、国家权力互相抑制和均衡的原理
“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不易的经验”⑩。任何权力都应当有所限制且受到制约，这是近代宪政的基本精神。要解决权力的滥用，必须建立和完善以权力制约权力的体制。限制国家权力，保障国民基本人权，从而达到一种权力与权利的平衡是宪政的核心价值所在，也是违宪审查制赖以存在的重要思想基础之一。既然承认立法、行政、司法机关都不能超越宪法和法律规定的权限行使权力，并且相互之间必须保持制约和权利的平衡状态，那么，就应该有一套相应的政治法律机制
来监督和维护三权的行使，防止打破权力之间的平衡关系。这种机制在国家制度上的表现，就是违宪审查制。此外，在均衡和抑制的理论下，司法机关是具有独立权限的国家机关，它的职能是适用国家的宪法和法律，所以很自然地有权监督立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，这也就是违宪审查的直接理论依据。
在美国，民众对议会的不信任感由来已久。独立战争后，美国严格按照抑制和均衡的原则组织政府。一方面，总统利用“否决权”参与立法活动，而法院拥有宣布立法违宪的判断权。在纵向的政府权力系统内，又用联邦制来安排地方自治权力限制中央政府的权力范围。另一方面，行政、立法及司法三种权力，都以宪法为基础，由其产生，并受其节制且同处于同一个位阶层次上，地位平等，相互独立，同位制衡。而法院被认为是最适合于行使违宪审查权的机关。正如联邦党人所言：“解释法律乃是法院正当与特有的职责。而宪法事实上亦应被法官看作根本大法。所以，对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院”。上述思想意识的形成，为司法机构行使司法权对国会立法权予以限制的违宪审查制度的形成奠定了基础。
我国虽然未实行三权分立和联邦制，但立法、行政和司法三项权力以及中央与地方权力的职能分工是客观存在的。而且，事实上，在国家权力的组织与活动中也存在着某种分权与制约。人民代表大会有权监督其它国家机关的活动，但人大也不能超越宪法赋予的职权范围去行使应当由其它国家机关行使的权力。但是，这种制约在现行的权力运行机制上，是通过人大的自我约束来实现的，是一种消极的
制约。这种制约有严重的局限性，尤其对人大在行使国家权力过程中发生的违宪行为，缺乏一种制度化的、积极和有效的制约。如何健全一种既相互制约和监督，又相互配合和支持的权力体制，如何从法理上理顺人大权力、政府权力和司法权力以及中央权力和地方权力之间的关系，明确国家权力配置和权力流程，已成为了我国违宪审查制度急待解决的问题。
五、司法权的观念
司法权一般指在发生具体纷争时，能适用法律来解决纷争的一种国家权力，是与立法权和行政权并行的另一种国家权力。广义上的司法权包括审判权和检察权，狭义上的司法权仅指审判权或裁判权。审判权或裁判权是司法权的核心权能。随着现代社会立法和司法的发展，司法权也不仅限于裁判权，还包括宪法和法律的解释权、违宪审查权，甚至还包括司法行政权。
司法权在民主法治国家，是维护法律实施和社会正义的最后一道防线，它是公正地解决公民之间的各种纠纷以及公民与政府之间的各类纠纷的手段。当立法权或者行政权侵害基本人权时，作为基本人权救济手段的司法权往往担负着“宪法守护人”的重任。
司法机关是行使主要审判职能的政府机关，它不是立法机关或行政机关的组成部分。司法独立的实质是法官独立。这一点是由司法权的本质所决定的。法官独立是先进法治国家的通例。如1946年日本国宪法第76条规定：“所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法及法律的拘束”。《德意志联邦共和国
基本法》第97条规定：“法官是独立的，只服从法律”。
与先进法治国家不同的是，我国宪法似乎更强调法院独立。现行宪法第78条规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。但是，现实中法院的人事、财政、物质装备大权都受制于行政机关，法院没有充分的司法行政权，法官也没有足够的身分保障。而且法官的素质也良莠不齐，难以胜任违宪审查之重任。总之，从我国目前的现状来看，实行法官独立确有困难，但是，要厉行法治，就应当提高司法机关的地位，并保障法院和法官的独立。可以说，没有法院和法官的独立，法律至上的局面就难以确立，切实可行的违宪审查制就无法实现。
六、小结
自1803年在马伯利诉麦迪逊一案中首次实行违宪审查制以来，距今已有200多年。实践表明：违宪审查制在维护宪法的权威性、制衡立法和行政权力，使之正常运行方面以及保障国民的基本人权等方面起到了重大作用。正如霍尔姆斯所指出的：尽管法院不享有宣告违宪的法律无效的权利，不会使美国消亡，但如果不能对违宪的法律宣告无效，则这个联邦必然会处于危险状态。
虽然违宪审查制在治国安邦方面有着无以伦比的作用，但以与现行宪法发生冲突为代价引入该制度，恐怕不是我国愿意作出的政治选择。许多宪法学者面对如何合乎宪法地引入这一实质上不合乎我国现行宪法的重大制度，颇费心思，推出了许多不违背现行宪法的折衷方案。由于这些方案照顾了中国的
国情，却背离了违宪审查制的固有理念，其实施结果仍然不能击活我国违宪审查制。因此，笔者认为：在构建违宪审查制度时，绝对不能片面地强调宪政体制的“中国化”，而要考虑制度的内在需求，毕竟共同的人性基础决定了权力制度的设计也应当存在着共性。如果片面地强调违宪审查制的“中国化”，而不从违宪审查制的固有理念（宪法的最高法规性、保障基本的人权、限制立法、行政机关的权力、保障司法权威）出发，违宪审查制度就必然会扭曲和变态，也就无法使其发挥实效。我国违宪审查制不论是
启动，还是重构，最为重要的是要重构违宪审查制度的理论基础，因为违宪审查制度的内在需求是不依人的意志而转移的。只有这样，违宪审查制才能在我国宪法架构里有一个稳定的位置。才能在现实生活中真正发挥其维护宪法的权威性、保障国民的基本人权等作用。
注释：
① 对于我国违宪审查制没有启动的原因，宪法学者的主张不一，可以归纳为以下几个方面：（1）由于我国长期以来实行人治，人们缺失宪政观念，在思想认识上对违宪审查制没有引起足够的重视。（2）违宪审查主体不明确，缺乏专门的违宪审查机构。（3）缺乏一套完整的、切实可行的、详细的程序。（4）审查范围狭窄。其中（2）（3）项内容为大多数学者所认可。参见包万超,《设立宪法委员会和最高法院违宪审查庭并行的复合审查制》，《法学》1998年第4期；胡锦光，《立法法对我国
违宪审查制度的发展及不足》，《河南省政法管理干部学院学报》，2000年第5期；胡锦光，《从宪法事例看我国宪法救济制度和完善》，《法学家》，2003年第3期。洪世宏，《无所谓合不合宪法—论民主集中制与违宪审查制的矛盾及解决》，《中外法学》，2000第5期。
② 胡锦光，《立法法对我国违宪审查制度的发展及不足》，《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。
③ 芦部信喜，《宪法诉讼的理论》，有斐阁1973年，第8页。
④ 芦部信喜，《宪法学 1 宪法总论》，有斐阁1992年，第56页。
⑤ 最高法院大法庭判决昭和25年2月1日（れ）第141号。
⑥ 同注 ，第1页。
⑦ 芦部信喜，《现代宪法诉讼的展开》，有斐阁1981年，第5页。。
⑧李步云主编，《比较宪法研究》，法律出版社1998年，第389页。
⑨ 我国人权保障不足主要表现在：（1）人权保障的内容不充分。如生命权、迁徙自由权、罢工自由
权、隐私权和知情权等没有或者没有完全纳入人权法律体系。（2）国民的基本权利缺乏基本法律的保障。如平等权、言论和出版自由、宗教和信仰自由、结社权和请愿权等。（3）一些法律对公民权利的限制过于严格。如集会、游行、示威的自由等。（4）法律中关于人权与权力、人权与权利、权力与权利、权力与权力以及权利与权利等关系的设计还不尽合理。
⑩孟德斯鸠，《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1982年，第154页。
（美）汉密尔顿等著，程逢如等译，《联邦党人文集》，商务印书馆1982年版，第392页。
Oliver Wendell Holmes, law and Court, Collected Legal Papers,New York Harcouit,
1920,p.295.
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