《中华人民共和国商业银行法》讲义
 一、商业银行的立法
商业银行这个概念在中国出现的时间不长，国家真正对商业银行的法制建设，是从1995年5月10日制定《中华人民共和国商业银行法》（以下简称《商业银行法》）开始的，该法专门规范商业银行的行为，保护商业银行的合法权益。
2003年12月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过新修正的《中华人民共和国商业银行法》分总则、商业银行的设立和组织机构、对存款人的保护、贷款和其他业务的基本规则、财务会计、监督管理、接管和终止、法律责任和附则9章共计95条，该法将于2004年2月1日正式生效。
 除了《商业银行法》以外，有关商业银行的重要法规还有：在银行机构方面主要有《外资金融机构管理条例》、《金融稽核检查处罚规定》；在银行业务方面主要有《信贷资金管理暂行办法》、《借款合同条例》、《贷款通则》、《同业拆借管理试行办法》、《储蓄管理条例》、《信用卡业务管理办法》、《银行结算办法》、《关于对商业银行实行资产负债比例管
理的通知》、《中国人民银行、、最高人民检察院、公安部关于查询、冻结、扣划企事业单位、机关、团体银行存款的通知》，等等。
    二、商业银行的定义及业务范围
何谓“商业银行”，《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”该定义充分揭示了现代商业银行的三大基本特征：即设立的合法性（必须依法成立）、业务的特殊性（特定的银行业务）和组织的法律性（必须是企业法人）。
《商业银行法》将商业银行定位为“企业法人”。所谓“企业法人”，即具有法人资格的企业。企业是专门从事商品生产经营活动、并以营利为最终目的的社会经济组织。因此，将商业银行定位为“企业法人”，既明确了商业银行的法律地位，也明确了它的经济性质，有利于商业银行在合法的前提下追求经济利益最大化。
任何银行都需通过特定的法律形式表现出来。鉴于银行在国民经济中的重要地位，绝大多数国家的商业银行“法规”都不允许商业银行采用独资或合伙的形式，也不允许采用无限责任公司等公司形式；但是，是采用有限责任公司形式还是股份有限公司形式，却存在差别。
《商业银行法》在规定商业银行的法律形式时指出：“商业银行的组织形式、组织结构适用《中华人民共和国公司法》的规定”（第17条），而《公司法》规定的公司法律形式包括有限责任公司和股份有限公司两种。法律允许商业银行既可以采用有限责任公司形式，也可采用股份有限公司的形式，而国有商业银行则只能采用有限责任公司的法律形式（国有独资公司）。目前国务院已经批准了建行与中行的上市计划，国有商业银行的股份结构将产生质的变化。
95年的《商业银行法》中，商业银行的经营管理原则是效益性、安全性、流动性原则，其中效益性是最根本的经营原则。而修订后的《商业银行法》却将安全性排到了第一位，其次是流动性、效益性原则。排序的改变是与商业银行的经营管理理念改变分不开的。
从商业银行的业务范围来看，95建设银行卡种类年颁布实施的《商业银行法》允许商业银行可以从事的业务范围包括吸收存款（包括储蓄存款）、发放贷款、办理结算、投资公债、中介代理、同业拆借、买卖外汇、提供信用证服务及担保、代理收付款项及代理保险业务、提供保管箱服务等；修改后的商业银行法适当增加了商业银行的业务种类，主要包括办理票据承兑、买卖金融债券、从事银行卡业务，以及商业银行经中国人民银行批准，可以经营结汇、售汇业务等内容。
 三、商业银行的设立、变更与终止
商业银行作为一个法人企业，应当依法成立，即依法定程序设立，办理相应的审批登记手续。相关法律条文可以参考《公司法》中公司的设立与变更等相关条文，新通过的《商业银行法》对商业银行设立与变更作了比普通公司更加严格的要求。如对注册资金的要求等。基于审慎经营、审慎监管的原则，商业银行的设立与变更必须提交持有注册资本百分之五以上的股东的资信证明和有关资料。“任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准”（第二十八条）。而且其对商业银行高级管理人员的任职资格也比公司法有着更加严格的要求。
《商业银行法》规定了银行解散、被撤消和被依法宣告破产三项终止原因，明确允许商业银行可以破产。
商业银行的破产与其它企业法人破产有着一定的区别。首先，商业银行不能支付到期债务，必须经国务院银行业监督管理机构同意，方可由人民法院依法宣告其破产；其次商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。这个条款体现了中国特。再举一个中国特的法律例子，大家都知道，破
产法中规定抵押物不作为破产财产，应当由抵押权人优先受偿。但是列入国务院计划内破产的项目，抵押财产必须优先支付职工安置费。本人认为，个人和单位存款共同构成了商业银行的主要负债项目，本着公平的原则，其清偿顺序应当是一致的，破产法规定无担保的债权为第三顺序债权，无论是否个人债权，其清偿比率是一致的。《商业银行法》规定，优先支付个人储蓄存款的本金和利息，其出发点不在于法律的公正性，这是一个违反立法精神的条文。
四、商业银行的接管与停业
《商业银行法》充分借鉴他国的成功做法，设立了商业银行的接管制度。根据规定，当商业银行已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人的利益时，国务院银行业监督管理机构可以对该银行实行接管；接管的目的是对被接管的银行采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复银行的正常经营能力。
五、对存款人的保护
这里要讲两个小问题。一是关于前一段时间传得沸沸扬扬的小额存款将不付息，同时收取手
续费的问题，我是这样看的，《商业银行法》规定储蓄有息，若商业银行对小额存款不付息，还要收费，这肯定是违反了《商业银行法》；但是储蓄有息与银行收取小额存款手续费并不存在必然的矛盾，只要经人民银行审批同意，商业银行完全可以收取小额储蓄手续费。其次是关于协助查询、冻结、扣划问题，这个问题市分行曾经在机构扁平化改革实施方案中作出了详细的规定，银行应当对执行此类公务人员的身份进行严格核对，对其提交的手续必须完备无误，对存在疑问的必须与其工作单位进行联系，确定真实身份后方可协助执行相关事项，因为商业银行无完备手续而协助查询、冻结、扣划的行为是非法行为，必须承担相应的法律责任。目前已经有不法分子利用伪造的法院判决书、执行裁定、执行公务证等一系列文件到银行骗取储户存款。对于这种新的犯罪方式我们必须引起高度重视，因为银行有义务鉴别法律文书和证件的真伪。
六、贷款和其他业务
（一）混业经营问题
在之前已经进行了两次的《商业银行法》修正草案审议中,因为事关混业经营壁垒能否打破,该法第43条的修改情况一直备受关注。已实施逾8年的《商业银行法》在第43条规定:商业银
行"不得从事信托投资和股票业务,不得投资于非自用不动产","不得向非银行金融机构和企业投资"。在今年10月人大常委会第五次会议对该法律进行的二次审议中,第43条的第二款被修改为:商业银行不得向非银行金融机构和企业投资,但是"国务院另有规定的除外"。目前通过的第43条修改为：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资，但国家另有规定的除外。”商业银行分业经营的现状有望打破。但是随着《中华人民共和国银行业监督管理法》的出台，目前从事金融业的银行业、证券业、保险业的婆婆已经全部到位，银监会、证监会、保监会的成立表明中国已经初步建立了金融业分业监管的法律体系；而且定稿里面将“国务院”改成了“国家”，从而更增加了“另有规定”的难度性，因为，前者经法律授权可以自行制定相关法规将混业经营的“另有规定”进行明确具体，而后者是指必须经过立法程序才能将混业经营的“另有规定”进行确定，两者的难易程度有天壤之别。因此在最近的几年内混业经营的闸门不会轻易开启的。但是混业经营是中国银行业发展的必然趋势，混业经营大门的开启必然给目前银行经营模式带来质的变化，下面和大家一起着重探讨关于混业经营的问题。
  就金融业的运作本身而言，原本就无分业与混业之分。作为一种资金中介，不管是从金融服务需求者的便利出发，还是从金融服务方规模经济的考虑，混业经营是金融业发展的内在
要求。但２０世纪３０年代美国出现了前所未有的金融大危机，危机之后有人把其原因归结于金融业的混业经营，《１９３３年格拉斯－斯蒂格尔法》从法律上将商业银行与投资银行的主要业务完全分离开。金融业的分业经营也由此而生。
  在座的各位领导应该非常清楚，在中国，１９９３年以前商业银行实行的是混业经营，商业银行基本上是中国证券市场创立的初始参与者。但是，在１９９２年中国出现了房地产热和证券投资热后，由于银行大量信贷资金通过同业拆借进入证券市场，金融市场秩序十分混乱。而金融业的分业经营原则就在整顿秩序过程中得以确立。此后出台的《商业银行法》《保险法》和《证券法》也都贯彻了银行、证券和保险分业经营的原则。
  １９９９年美国通过了《金融服务现代化法案》，统治了美国金融业近７０年的分业经营也就寿终正寝，结束了美国银行、保险、证券分业经营和分业监管的格局，从而开启从分业经营走向混业经营的金融业制度重组的新纪元。这不仅为美国各大金融机构把自己变成全能金融机构提供了广阔空间，为美国人通过一个账户得到从信用卡、保险、外汇、基金、债券到汽车和房屋货款等在内的一系列金融服务提供便利的条件，更为重要的是，由于制度规则的改变，已经对美国金融业乃至全球金融业的管理模式和经营格局产生了深远的影响，对全
球其他金融市场未来产生了巨大的冲击。而中国则成了金融分业经营的最后一个堡垒（欧洲大陆国家从来就是混业，而且日本与英国走上混业之路早于美国）。
  近几年来，随着中国经济国际化程度的加深、中国加入ＷＴＯ，随着全球金融混业大潮的冲击，我国金融分业管制也出现放松的倾向。特别是随着中国金融体制改革进一步加快、金融信息化和网络化的发展，金融各业间的交叉经营与合作经营也正在如火如荼。尽管这些活动在分业经营框架下进行，但早已带有了一定的混业经营特征。特别是一些金融控股公司的出现，更使国内混业经营初露端倪。
  可以说，尽管金融业基本上仍未打破完全国有垄断的局面，受到金融企业的产权不明晰、金融监管不严、法规不健全等因素的限制，但是无论从中国外在环境还是从内在条件来说，现在已经到了逐步放开金融业混业经营的时候了。
  在目前，国内金融机构在坚持分业经营、分业监管的前提下，已经出现了各种形式的混业经营的金融控股公司。此外，以产业资本为主体的金融控股公司也正在涌现。如上海国际集团等。德隆集团、上实集团等也正在以不同的模式打造自己的金融控股公司。