贾利、刘莹等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
【案由】民事  合同、无因管理、不当得利纠纷  合同纠纷  借款合同纠纷  民间借贷纠纷 
【审理法院】山东省济宁市中级人民法院 
【审理法院】山东省济宁市中级人民法院 
【审结日期】2021.05.25 
【案件字号】(2020)鲁08民终6670号 
【审理程序】二审 
【审理法官】闫先东张杰马斌 
【审理法官】闫先东张杰马斌 
【文书类型】判决书 
【当事人】贾利;刘莹;贾海洋 
【当事人】贾利刘莹贾海洋 
【当事人-个人】贾利刘莹贾海洋 
【代理律师/律所】于保静山东薛国律师事务所;韩建东山东薛国律师事务所;王明星山东榴园律师事务所 
【代理律师/律所】于保静山东薛国律师事务所韩建东山东薛国律师事务所王明星山东榴园律师事务所 
【代理律师】于保静韩建东王明星 
【代理律所】山东薛国律师事务所山东榴园律师事务所 
【法院级别】中级人民法院 
【原告】贾利 
【被告】刘莹;贾海洋 
【本院观点】刘莹起诉时向一审法院如实提供了贾利的家庭住址及，不存在刘莹故意隐瞒贾利的事实。 
【权责关键词】撤销代理合同证人证言证据不足证据交换质证诉讼请求诉讼时效 
【指导案例标记】0 
【指导案例排序】0 
【本院认为】本院认为，刘莹起诉时向一审法院如实提供了贾利的家庭住址及，不存在刘莹故意隐瞒贾利的事实。一审法院向贾利邮寄送达起诉状、开庭传票等法律文书时，未填写贾利的号码，邮件被退回后，采取公告方式向贾利送达，程序确有瑕疵。  贾利二审中提交了其与刘莹的通话录音，刘莹认可贾利提供的系二人之间通话录音。二人通话录音可以证明，本案借款发生时，双方约定借款期限为两个月，借款发生半年左右，贾海洋偿还给刘莹8万元，故应当认定贾海洋尚欠刘莹案涉借款2万元。  本案借款发生在2010年，应适用担保法的规定，贾利主张适用民法典的规定，本院不予支持。担保法第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责
任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”《关于适用  〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”刘莹在收到贾海洋还款后，及时与贾利联系，当时尚在保证期间内，后，刘莹每年均向贾利主张权利，故贾利的保证责任不能免除，刘莹起诉亦未超过法律规定的诉讼时效期间，贾利应承担连带保证责任。  《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”本案贾海洋未提起上诉，对一审判决贾海洋的责任，本院不予调整。  综上所述，上诉人贾利的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下 
【裁判结果】一、维持山东省微山县人民法院(2019)鲁0826民初2570号民事判决第一项；  二、撤销山东省微山县人民法院(2019)鲁0826民初2570号民事判决第二项；  三、贾利对判决第一项中的借款本金2万元及相应利息承担连带保证责任，贾利承担保证责任后，享有担保法第三十一条规定的权利；  四、驳回刘莹的其他诉讼请求；  五、驳回贾利的其他上诉请
求。  如果未按被判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付持有履行期间的债务利息。  一审案件受理费2300元，由贾海洋负担。二审案件受理费2300元，由贾利负担460元，刘莹负担1840元(该款贾利已预缴，由贾利在履行本判决确定的给付义务时，一并与刘莹结算)。  本判决为终审判决。 
【更新时间】2021-11-03 04:15:29 
明星代理贾利、刘莹等民间借贷纠纷民事二审民事判决书
山东省济宁市中级人民法院
民事判决书
(2020)鲁08民终6670号
当事人    　上诉人(原审被告)：贾利。
    　委托诉讼代理人：于保静，山东薛国律师事务所律师。
    　委托诉讼代理人：韩建东，山东薛国律师事务所律师。
    　被上诉人(原审原告)：刘莹。
    　委托诉讼代理人：王明星，山东榴园律师事务所律师。
    　原审被告：贾海洋。
审理经过    　上诉人贾利因与被上诉人刘莹及原审被告贾海洋民间借贷纠纷一案，不服山东省微山县人民法院(2019)鲁0826民初2570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
二审上诉人诉称    　贾利上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回刘莹对贾利的诉讼请求：2、一、二审诉讼费用由刘莹承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，程序违法，贾利不应承担还款责任。(一)本案己过保证期间，家里不应承担任何责任。本案借款时间为2010年8月15日，贾海洋与刘莹口头约定借款期限为二个月，也就是说借款到期时间为2010年10月15日。贾利作为保证人，按照担保法第二十六条第一款规定，保证期间为借款到期后六个月。保证期限应是法院主动审查内容，刘莹未在保证期间内向贾利主张任何权利。一审法院认定未过担保期限，显然认定错误。贾利应免除保证责任。(二)贾海洋已经偿
还刘莉借款8万元，一审法院未查明案件事实。(三)本案已过诉讼时效。1.本案借款约定还款时间为2010年10月15日，刘莹自始至终未按照当时诉讼时效规定的二年内向贾利主张过任何权利，刘莹在一审中主张每年都向债务人主张过权利，不是事实，特别是刘莹陈述在2020年见过贾利及2019年见过贾海洋，更是虚假陈述。贾利与刘莹已经多年没有联系，贾海洋已经失踪八年，其家人都无法联系到贾海洋，显然刘莹陈述每年都主张权利不是事实。再者，2.刘莹提交的的证人证言不能证明其向贾利主张过任何权利，贾利不认识也未见过该证人，证人与刘莹系邻居关系，具有利害关系，且庭审中证言相矛盾，显然是虚假陈述，不应采纳。本案不存在诉讼时效中断情形，本案已经过诉讼时效。(四)一审审理程序违法。根据法律规定，送送达人下落不明或者用其他方式无法送达的，才适用公告送达的规定，说明公告送达必须穷尽其他送达方式后，才可公告送达。本案中，刘莹已经向法院提供贾利的具体住址，一审法院并没有将传票直接送达，仅是通过快递邮寄，但并没有留贾利的电话，快递人员无法联系贾利，导致快递未送达到贾利。快递被退回后，一审法院没有进一步到贾利住处直接送达，而直接采取公告方式送达，送达程序违反法律规定。(五)刘莹具有虚假诉讼、隐瞒捏造事实的行为。1.刘莹有贾利的，贾利的一直未变，但刘莹并没有向一审法院提供其；在案件判决后，却向法院提供了贾利的，显然是不想让
贾利到庭参与诉讼，目的是为了隐瞒事实。2.案涉借款已经偿还8万元，刘莹在一审中陈述未偿还任何款项及提供虚言，具有捏造事实行为，致使一审法官作出错误判决。依据《最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，刘莹具有虚假诉讼情形，已经涉及刑法第三百零七条之一规定虚假诉讼罪。本院二审组织调查是，补充上诉理由：1.本案借条中未约定保证发生，根据民法典第六百八十六条规定，应认定贾利系一般保证；2.即使借款时没有约定还款期限，根据民法典第六百九十二条第二款规定，保证期间自债权人请求债务人履行债务的期限届满之日起计算，本案一审时，刘莹陈述每年都向债权人主张权利，说明其2010年就开始主张过权利，保证期间应从2010年开始计算六个月，刘莹2019年才起诉，显然已过保证期间。
二审被上诉人辩称    　刘莹辩称，(一)关于担保责任是否免除问题。案涉借条中没有约定利息，亦未约定还款期限，担保期限应自刘莹主张权利时起算，刘莹起诉时才是计算担保责任的起点。(二)关于诉讼时效问题。1.未约定还款期限的借款合同，借款人可以随时主动履行债务，出借人可以随时要求借款人返还，但应给借款人合理的宽限期。在出借人主张权利前，借款人未履行义务不构成违约，故不能推定借款人不履行义务。由此推及，在出借人没有主张权利的情况下，不能认定出借人知道自己的权利受到侵害。因此，对于未约定还款期
限的借款合同，诉讼时效应从出借人主张权利而借款人拒绝履行义务之日起计算。借款人拒绝履行义务包括两种情形：一是明示不履行，在出借人第一次向借款人主张权利时借款人明确表示不履行义务的，诉讼时效从借款人明确表示不履行义务之日起计算；二是消极不履行，在出借人向借款人主张权利且给其必要的宽限期届满后借款人仍未履行的，视为借款人拒绝履行义务，诉讼时效应从出借人要求借款人履行义务的宽限期届满之日起算。2.未约定还款期限的借款合同，如不能证明出借人曾主张权利且给了借款人合理的宽限期或借款人曾明确表示拒绝履行义务的，则诉讼时效自起诉之日起算。本案中，贾利虽主张刘莹诉讼请求已过诉讼时效，但并未提交证据证明其偿还借款系刘莹催要的结果，现有证据仅能认定该款项系贾海洋主动履行部分义务，债务人主动履行部分债务并不代表剩余债务履行期限确定。对于未履行的部分债务，无证据证明刘莹在起诉前曾向贾海洋提出过要求且给其合理的宽限期，亦无证据证明贾海洋曾明确表示不履行义务，故应当认定剩余未付款项的履行期限在刘莹起诉前尚未确定。(三)关于贾海洋偿还部分借款的问题。刘莹不承认贾海洋还过欠款，贾利亦无证据证明还款事实，贾利应承担举证不能的法律后果。(四)关于一审审理程序是否存在错误问题。1.刘莹立案时提供了双方当事人目前的详细地址和联络方式，提供了包括贾利在内经公安部门调取的身份证明、户籍证明。2.人民法院并不是直接采取了公告送达的程序，
而是在采取了民事诉讼法规定的公告送达以外的其他方式(包括:直接送达、留置送达、邮寄送达等)，最终无法向当事人送达法律文书的前提下，才告知刘莹缴纳公告费用公告送达。一审法院在采取公告送达方式以后，在卷宗中将采用公告送达的原因和经过记载明确，用于显示符合适用公告送达条件及适用公告送达方式的经过。