黑龙江省政法管理干部+院+报Journal of Heilongjiang Administrative Cadre College of Politics And Law 2021年第1期
（总第148期）No. 1 2021(Sum No. 148 )
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—兼评新《民事证据规定》第9条魏桂雨
（华东政法大学法律学院，上海200333）
摘要：我国关于自认撤销要件的规定看似很全面完美，实际上并没对自认撤销的具体情形进行区分，在 司法实践中“相对人同意撤销自认”的情况几乎不存在。应当区分胁迫的不同程度，不能一概而论地予以撤 销。对于基于重大误解而做出的自认的撤销宜采用“错误” +“不真实”的二要件说。同时应建立自认撤销 制度的配套措施，确立有约束性的辩论原则，将自认成立的场合限定在口头辩论或者准备程序中，区分先行 自认与自认，对于先行自认在对方当事人没有引用或者对方当事人引用之前，自认人应当可以自由撤回。
关键词：自认；自认的撤销；撤销要件；辩论主义；先行自认
中图分类号：DF721.3 文献标志码：A 文章编号$1008 -7966 （2021）01 -0101 -062019年12月26日，《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称新《民事证据规定》）完 成了 18年来的首次全面修改，自2020年5月1日起施行。完善当事人自认规则、放宽当事人撤销自认的条 件是此次修改的重要内容之一&1'（自认是指对另一方当事人主张的于己不利的案件事实予以承认&2'。“免 证效力”和“审判排除效力”是自认的两大主要效力，自认被认为是法院提高诉讼效率，简化诉讼程序的重要 制度机制&3'（是否允许当事人撤销自认以及自认的撤销要件对两造当事人的诉讼利益以及法院的审判活 动影响重大。2001年的《关于民事证据规定》对自认撤销要件的严苛要求以及自认条文之间 的矛盾一直饱受诟病,2019年《民事证据规定》对自认条款做出修正。在此新旧法交替之际，对民事自认及 其撤销问题进行研究具有现实和理论意义。
一、对新《民事证据规定》第9条的检视
（一）我国自认撤销法律规则的笼统性
在当事人主义诉讼模式下，自认是其自然而然的产物，在国外享有“证据之王”的盛誉⑷。2001年《民 事证据规定》虽未提及“自认”这一概念，但该规定对自认的对象、效力及其撤回等问题做出了规定，可谓是 我国自认制度的雏形,2012年民事诉讼法的修改仍未提及自认,2015年《民诉法解释》正式引用了“自认”这 一概念，但其关于自认的司法解释其实是对2001年《民事证据规定》的沿用。在此，我们将2001年《民事证 据规定》和2019年修正的《民事证据规定》作为我国自认撤销规则的法律依据。
2001年《民事证据规定》没有区分重大误解和胁迫状态下做出自认的不同，对两种状态下自认的撤销做 出了相同程度的要求。2019年的新《民事证据规定》第9条对此做出修正，删除了“与事实不符”这一要求。 副院长江必新认为关于自认撤销条件的修改是为了更好地平衡当事人处分权行使和人民法院
收稿日期：2020 -09 -10
作者简介：魏桂雨（1996 -），女，河南开封人，2019级诉讼法学专业硕士研究生
发现真实的需要，适当放宽当事人撤销自认的条件，对于当事人因胁迫或者重大误解做出的自认，不再要求当事人证明自认的内容与事实不符⑴（虽然此次《民事证据规定》的修改放宽了撤销自认的条件，但简单删除“与事实不符”的要求，仍未区分受胁迫和重大误解情况下自认的不同。这样的规定看似全面完美，实际上既没有坚持大陆法系国家的意思主义，也没有完全贯彻真实主义（
（二）“相对人同意撤销自认”的司法困境
笔者分别以“相对人同意撤销自认”“同意撤销自认”为关键词，在中国裁判文书网和北大法宝司法案例数据库进行检索，均未检索到相关案例。笔者又以2019年修正的《民事证据规定》第9条第一款为北大法宝联想法条，通过检索共收集到13篇引用此法条的案例，逐一阅读发现这些案例中并没有相对人同意撤销
自认的情况。为了获取到较全面的数据，笔者再次以2001年《民事证据规定》第8条第四款为北大法宝联想法条，此次共检索到116篇司法案例，通过阅读得到的结果同上。
在两造当事人对抗的状态下，各方当事人都想使自身的利益最大化，如果相对方同意撤销自认，这就意味着其要重新承担对自认事实的举证责任，这样就存在败诉的风险。是否提出诉讼资料以及提出什么样的诉讼资料，是由当事人自己完全决定的，所以如果自认的相对方当事人业已同意自认人撤销自认，此时便没有必要对自认人的撤销行为加以限制［5］（虽然从理论上来说该条款的确不存在争议，但是在实践中，相对人同意撤销自认的情况几乎不存在，其规定大概是出于对法律规定的完整性的要求。
上文从法律规定和司法实践两个方面对新《民事证据规定》第9条进行评析，发现新《民事证据规定》仍然存在着法律规定上的笼统性，仍未对自认撤销的具体情形进行区分，在司法实践中相对人同意撤销自认的情形也几乎不存在。接下来本文将针对以上问题，结合域外的立法经验，从解释论的角度反思我国自认撤销规则并提出建议。明示自认和默示自认是我国自认制度的两种不同的形式。在研究我国自认撤销问题之前必须明确，自认的撤销仅适用于明示自认。默示自认是根据当事人的消极行为做出的推论，既然当事人从未做出过自认的行为，那么对其来说就不存在撤销的问题。
二、民事自认撤销要件学说评析
（一）经对方当事人同意撤销自认
经对方当事人同意而撤销自认，在各个国家的立法和司法实践中是不存在争议的。首先，从辩论主义原则的角度分析，作为判决基础的事实是由当事人提供的，那么当事人对本案的争点是有决定权的，如果对方当事人同意撤销自认，此时法院是不能拒绝的［6］187（其次，从相对方信赖利益保护的角度来看，由于自认的成立，当事人则不需要对自认的事实举证证明，其举证责任被免除。假设对方当事人对自认的事实负有证明责任，作为信赖保护方的当事人既然都已经同意撤销自认，那就没有对此限制的必要。这种情况下是否会导致诉讼秩序的混乱从而延误诉讼程序呢？新堂幸司教授认为，撤销自认尽管增加了案件的争点，但这种争点原本就应当是审理的对象，只不过因自认成立而不再是审理对象。而且从上文可以看出，在我国，当事人同意撤销自认的情况是极少的。所以本文认为，只要是在法庭辩论终结前对方当事人同意撤销自认的，法院对此不应当做出限制。
民事诉讼证据规则（二）当事人基于错误而做出自认的撤销
1.“不真实”+“错误”的二要件说
对于当事人基于错误而做出自认的撤销，德国采取的是“错误”+“不真实”的二要件说，即自认人需证明以下两点：第一，自认与真实不符；第二，自认是基于错误做出的，并且这两个要件是同时具备的①（日本
的民事诉讼法仅仅对自认的法律效果做出规定，自认的事实无须证明可直接作为裁判的基础。新堂幸司
教授认为自认是因自认而承受不利益的当事人做出的无争议地认可该事实的意思，法律需要保护因信赖该意思而行事的对方当事人的利益，所以不允许自认人撤销自认。根据日本判例意见，如果属于违反真实的自
①《德国民事法典》第290条规定：“当事人撤销其在审判上的自认，只限于他证明其自认与真实不符，而且其自认是基于错误而发生的时，其撤回才影响自认的效力。在这种情形下，自认失其效力。”
认，而且是基于错误做出的，即便是对方当事人不同意，也可以撤销自认。而且日本最高裁判所的判例还认为只要自认人证明了自认事实是违反真实的，那么通常就不难对“自认是基于错误做出的”这一点举证，也就是说可以从“违反真实”推定出“错误”［7］376-377（
可见在德国和日本，若自认人想撤销其基于错误而做出的自认，其首先要证明的是“自认与事实不符”，其次才是“错误”，笔者认为这一规定是合理且具有效率的。其原因在于即使自认人是基于错误而做出的自认，若其自认与事实相符，法官基于自由心证原则仍可做出相同的认定，而此时如果允许当事人撤销自认则意味着对该事实仍需要重新进行举证质证，这实则是浪费司法资源，拖延诉讼程序（
2.仅需证明错误的一要件说
在法国，其民法典仅仅将错误作为自认撤销的要件。虽然德国的民事诉讼法采取的是二要件说，但是在
审判实务中，法院并不严格要求自认人对“错误”进行举证证明。日本在审判实践中虽然也采取了二要件说，但其仍然认可从“与事实不符”推定出“错误”（对于“错误”这一要件的举证要求并不严格的原因在于立法者认为“错误”是自认人内心的事实，举证证明十分困难，为了避免造成自认撤销的困难，导致审判资源的浪费，仅要求“自认人能证明自认与事实不符”，来使法院的裁决达到追求实质真实的效果。
笔者认为上述理由虽具有一定的合理性，但是在立法上采取二要件说更为适宜。首先，“与事实不符”和“错误”这两个要件并不是泾渭分明的，自认人在证明与“事实不符”的过程中往往会涉及其对自认的事实存在错误理解从而做出了与事实不符的自认这一原因事实的证明。其次，仅仅从“与事实不符”并不能直接推定出“错误”。因为导致自认人做出与事实不符的自认的原因是多种多样的，如自认人故意做出虚假自认，来获取某种非法利益，在这种情况下自认人是没有撤销的权利的，如果允许其撤销自认则会纵容这种利用诉讼程序来获取非法利益的投机性诉讼技巧的滥用。
（三）胁迫状态下自认的撤销
大陆法系国家的民事诉讼法没有规定受胁迫状态下自认的撤销，他们认为基于其民法的规定，受胁迫所为的意思表示行为当然是可撤销的。但是对于诉讼法中的自认是否是意思表示行为理论界尚未达成共识，对于胁迫状态下自认的撤销能否直接类推适用民法规定争议颇大。笔者认为诉讼行为不同于民事法律行为，诉讼行为更加注重其外观，而民事法律行为更加注重当事人的意思表示，在民事诉讼的过程中
诉讼行为是环环相扣的，基于程序性的考虑，对于诉讼行为的瑕疵不能适用民法中关于意思表示瑕疵的规定。
日本的民事诉讼法中没有直接对胁迫状态下自认的撤销做出规定。但是，日本最高裁判所的判例认为，对方当事人或者第三人对自认人实施违法行为，且该行为属于应受刑法惩罚的行为时应当允许自认人撤回自认［8］427（由此可以推知，在日本如果当事人因遭受胁迫而做出自认，这里的胁迫要达到刑事犯罪的标准，且不需要证明自认与事实不符合。高桥宏志教授还指出，此情况下自认人不需要有罪判决或者罚金已经确定。因为他认为这是自认人对于确定判决提起再审申请的要件，但是在判决尚未确定的情况下要求撤销自认，没有必要对此设置这种障碍⑼（
三、解释论下我国自认撤销规则的完善
（一）“重大误解”与“违反真实”的取舍
2001年《民事证据规定》采取的是二要件说，既包括主观要件方面“重大误解”的证明又包括客观要件方面“与真实不符”的要求①。根据民事审判庭的意见,“重大误解”指的是当事人对其自身行
为的性质和后果发生错误的认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成双方权利义务关系严重失衡的行为［10］。
自认人要证明重大误解的存在是非常困难的，因为在民法上重大误解属于当事人的主观认识错误。“与事实不符”是指当事人自认的事实不符合本案的真实情况，或者不符合法官已获心证的事实，或者明显与本案其他证据证明的事实相悖［11］（2019年修正的《民事证据规定》删除了“违反真实”这一要求，那么仅
①即在主观方面自认人不仅要证明（发生了重大误解”，同时在客观方面还要证明（自认的事实与真实不符”
要求证明“重大误解”是否合理？自认人应当如何证明是在重大误解的情况下做出的自认呢？
根据上文，德国、日本和法国对于重大误解情况下做出的自认的撤销要件是不同的，存在着仅需证明“错误”的一要件说和“重大误解”+“违反真实”的二要件说。笔者赞同二要件说，原因之一在于，重大误解系自认人自身的错误认识导致的，自认的事实不需要证据便成为判决资料的事实，为了保护对方当事人的信赖利益，所以对于重大误解应当设置较为严苛的撤销要件。再者，对于本案的真实情况，当事人其实是最了解的，所以一般情况下当事人自认的事实与案件的真实情况不符是很少见的。基于程序性的考虑，为了提高诉讼效率、节约司法资源也应当对此情况下自认的撤销严格限制［12］（第三，如果自认人是基于重大误
解而做出了自认，但是自认并没有违反真实，即使允许自认人撤销自认，法院依据自由心证也会得出相
同的认定［7］380（
（二）“基于胁迫而做出自认”中胁迫的证明
“胁迫”指的是一方当事人以即将发生的物质性强制或者精神性强制为要挟，迫使对方在违背自己真实意思的情况下所作的自认。胁迫可以是通过实施某种不法行为，如毁人名誉、实施殴打、散布谣言、拘禁等暴力等给当事人或其亲友的精神或者财产造成损害而迫使当事人自认［11］（在《民事证据规定》修改之前，我
国关于胁迫情况下自认人撤销自认的规定，不但要求自认人证明胁迫的存在还要求自认与事实不符。这一规定一直饱受诟病，很多学者认为只要自认人能够证明其遭受胁迫就可以撤销自认，不应该让自认人再承担其他证明责任［13］（他们认为受胁迫方是没有过错的，受胁迫方是因为他人的作用而做出了有违自己本意的意思表示&⑷。新《民事证据规定》不再要求自认与事实不符，但是从以上列举的胁迫的具体情形来看，胁迫
的程度是不同的，新《民事证据规定》并未对此做出区分，如果允许不同程度下的胁迫皆可由自认人撤销是否合理？这里的胁迫是否要求达到刑事犯罪的程度？如果是的话，要证明这里的胁迫是否需要确定的刑事判决？
2013年芜湖市中院审理的一起案件中自认当事人提出是在胁迫的状态下做出的自认，并出具了公安机关的接警记录，最终法院以公安机关并未查证该事实，而不允许自认人撤销自认①（在民事诉讼中，具有诉
讼行为能力的当事人，应当对自身的利益有所衡量，诉讼行为应当是经过仔细考量后谨慎实施的，法律也应当尊重当事人的选择［15］（
在自认人的对方当事人的胁迫行为应当受到刑法的惩罚的情况下，如果有确定的刑事判决，那么胁迫所为的自认当属无效，这是基于程序正当性的要求。在没有可以证明胁迫存在的确定判决的情况下，如果允许自认人撤销自认，自认人需要举证证明胁迫所为的外力行为，并且这种外力行为足以使当事人被迫做出自认，即法官要行使自由裁量权，对当事人在做出自认情况下获取的利益和当事人因自认而遭受的损失做出衡量，这里的利益判断可以参照紧急避险的规定，如当事人被迫自认是出于保护其身体健康和生命安全的考虑，则允许其撤销自认。
四、完善自认撤销规则的配套措施
（一）确立有约束性的辩论原则
自认制度免除了相对方的举证责任，减少了当事人证据收集、保存、举证、质证等方面的诉累，也因此
减少了法院对证据调查核实的工作，对于提高诉讼效率、节约司法资源大有裨益，我国移植自认制度是很有必要的。但是法律移植与一个国家的诉讼模式和诉讼体制有着密切的关系［8］435（约束性辩论原则在我国的民事诉讼程序种并未完全确立，就使得自认制度在我国缺乏适用的基本原则（
新《民事证据规定》第9条删除了“与事实不符”这一要件，这一修改正是受我国职权探知理念的深刻影响，因为追求真实一直是我国司法的重要目标，法院认定事实不太受制于当事人的自认，法院仍然可以对自认的事实通过职权的启动来调查，这样就不免发生自认事实与法院依职权调查事实之间的冲突。所以，即使当事人没有提出撤销自认的请求，在法院依职权查明事实与自认事实不符合的情况下，自认的事实也不会作
①（2013）芜中民一终字第00118号。
为本案判决的依据。但是，如果当事人自认的事实并没有被法院作为其判决的依据，这其实就有违辩论主义原则的［16］（
辩论主义尊重当事人在搜集诉讼资料过程中的主体地位，民事诉讼法中的处分权侧重于对程序事项的处分，如诉讼的开始、终结等，二者是有本质区别的［6］179（根据官方的解释，我国自认撤销的基础是当事人的处分权很显然自认的事实往往是案件的主要事实，涉及的是案件的实体事项而不是程序事项。在辩论主义模式下，如一方对另一方提出的事实存在争议，法院则必须对该事实进行调查，而如果对方
没有意见，便可不用调查证据而直接作为裁判中确定的事实。也就是说证据的要否由当事人决定。“当事人双方无争议的事实，法院也不怀疑。”这便是辩论主义的原则，对方无争议的事实，即便法院对此持怀疑态度，也无须进行证据调查'（
我国的诉讼模式已经从超职权主义逐渐向当事人主义转变，但是至今仍未确立有约束性的辩论原则［18］（自认撤销规则的修改不仅仅是为了方便当事人撤销自认，自认的事实应当对当事人和法院具有拘束力，而不能随意的撤销，否则自认制度的功能便不能得以作用，所以在我国建立有约束性的辩论原则就显得很有必要了。
（二）规范自认成立的场合
在国外，大多数国家将自认成立范围限定在口头辩论或者准备程序中，自认必须是作为辩论所作的陈述，即便是当事人接受询问之际所供述的事实也不构成自认。可见，国外对于自认成立范围更加强调程序范围上的限定，他们认为这是一个程序概念。但是，在我国自认成立的环境是非常宽松的，似乎诉讼过程中的承认皆可成立自认①，甚至诉讼外的陈述都被认为是对案件事实的自认。我国对于自认限定的范围似乎是从程序开始到辩论终结前皆可，将其看作是一个时间上的概念，这样就会导致原本是作为诉讼资料的事实被错误的认为是自认。自认成立的场合过于宽泛所导致的问题最明显体现在先行自认撤回问题上，下面将以一个案例作为说明。
原告甲在起诉状中承认被告欠其12万元,2011年9月8日被告还款2万元,2012年5月和2013年7月分别还款3万元，现在尚有4万元欠款未还。在庭审的过程中，原告变更起诉，称最后一次还款的时间是在2014年2月而不是2013年10月。被告答辩称，对于欠款总额没有异议，被告在答辩时称其在2013年6月份和2014年1月分别向原告支付货款2万元。故被告现只欠原告货款2万元。根据新《民事证据规定》第3条第二款对于原告在诉状中承认的于己不利的事实也构成自认，那么法院就应当对2013年6月份向原告支付货款2万元的事实予以确认［I9］O很显然，自认成立的场合过大，将本不构成自认的一些承认错误的作为自认，将会导致自认撤销的困难，给自认人施加不必要的证明责任，损害其诉讼利益。
我们所说的自认通常情况下是指先由自认人的相对方提出事实主张，再由自认人对该事实主张做出承认。但是，如果一方当事人先做出于己不利的陈述，而后对方当事人又援用了该陈述，这种情况下就是先行自认。对于先行自认日本法院的判例认为若当事人在对方援用之前撤销陈述，则不构成自认［7］380（在本案中，原告在被告引用该自认之前就撤回了诉状中的先行自认，由此可知在本案中，原告的自认是不成立的。由于我国自认成立范围过于宽泛，加之对于先行自认和后行自认的撤销区分不严格，使得诉讼资料与证据资料相混淆。虽然自认中事实主张的一致性不分先后，但是由于承认的时间不同，这两种形式的自认还是有很大的差别的。笔者认为，若当事人在起诉状或者庭审的过程中先于对方当事人做出对己不利的陈述，在对方当事人没有引用或者对方当事人引用之前，自认人应当可以自由撤回该先行自认。
五、结语
我国的自认撤销规则虽然从表面上来看规定的很全面，但是在法律规定层面来看还不够细化，这就导致自认规定难以自洽，致使法律规定之间的冲突，在司法实践中也存在着法律适用上的困难。虽然此次新）民
①《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条第二款规定:“在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”
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